Los mecanismos conocidos popularmente como de segunda oportunidad, gracias a los cuales una persona puede evitar que una situación de insolvencia le enclaustre entre sus consecuencias de por vida, se encuentran en funcionamiento en países de nuestro entorno -con resultados ciertamente satisfactorios- desde hace ya tiempo.
En los países de tradición romana, el principio de responsabilidad universal (o ilimitada) -que en nuestro ordenamiento jurídico se recoge en el artículo 1.911 del Código Civil, por mor del cual responde el deudor de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros– provoca una brecha entre las derivaciones que las situaciones de insolvencia tienen para las empresas (de responsabilidad limitada) y sus propietarios, de un lado, y las consecuencias que experimentan el resto de particulares y empresarios personas físicas, de otro.
Así, las graves consecuencias legales y económicas que la insolvencia conlleva en particulares y empresarios individuales constituye un desincentivo para que en un futuro emprendan nuevas actividades, amén de condenarlos de facto a desenvolverse en la economía sumergida; todo lo cual no sucede, en cambio, si la insolvencia se ha dado en la vida de una sociedad capitalista, donde el propietario responde únicamente hasta el importe de la aportación que efectuara a la sociedad que ha devenido insolvente.
Si bien este principio de responsabilidad universal constituyó un gran avance en la sociedad romana en que apareció (por superarse con él la necesidad de que el deudor debiera ir a prisión si no era capaz de atender a sus obligaciones, o entregar a sus hijos o cónyuge a su acreedor), lo cierto es que se hacía muy necesario articular mecanismos de segunda oportunidad que limitasen o mitigasen sus efectos y consecuencias prácticas cuando la insolvencia no le había devenido a una sociedad mercantil.
Tras de los mecanismos de segunda oportunidad se encuentra la idea de que el deudor que ha liquidado todo su patrimonio para satisfacer a sus acreedores, pero aún así no puede, ni podrá, hacer frente a las restantes deudas, se vea liberado de la mayor parte de ellas, evitando que arrastre indefinidamente la losa de una deuda que no alcanzará nunca a saldar.
Decidido a poner hilo en la aguja, el legislador español tenía ante sí diversos modelos que podían servirle de orientación en su labor, ya que mientras otros países comenzaron la andadura en los años cincuenta del siglo XX, España no había iniciado aún la suya.
En el modelo francés, por ejemplo, existen organismos administrativos a quienes se les encomienda la evaluación de la situación del deudor y de sus circunstancias, y con la participación de un comité representativo de todos los sectores con intereses en juego, se establece quién tiene y quién no tiene derecho a los beneficios de una segunda oportunidad.
En el modelo alemán, por contra, es tarea judicial la evaluación de esas mismas circunstancias, por lo que son los jueces los que verifican quién es y quién no es insolvente, y quién tiene y quién no tiene derecho a los beneficios de segunda oportunidad.
Además, el legislador español pudo fijarse bien en los modelos liquidativos (de acuerdo a los cuales, antes de valorar si el deudor tiene o no derecho a los beneficios de la segunda oportunidad debe liquidar todo su patrimonio), bien en los modelos no liquidativos (que promueven la determinación de un plan de pagos ante situaciones de evidente insolvencia, sin pasar por la previa liquidación de los bienes del deudor).
Tarde y con daño, y con el honroso honor de ser el penúltimo Estado de la UE en aprobar mecanismos de segunda oportunidad, lo que el legislador español hace es sencillamente un experimento normativo, con algo de aquí y algo de allá.
Así, lo primero que el asfixiado deudor deberá hacer es procurar un acuerdo extrajudicial de pagos ante Notario, lo que se correspondería con el modelo administrativo antes aludido. Pero quien finalmente aprueba los beneficios de segunda oportunidad es un juez, lo que nos lleva al modelo judicial. Y por si no fuera poco, el sistema es liquidativo, pero no del todo, como veremos más adelante.
El sistema articulado es además verdaderamente complejo, en su aplicación, razón por la cual hasta la fecha únicamente se han iniciado en nuestro país poco más de 500 procesos de este tipo. En realidad, la implantación de este tipo de mecanismos es algo más lenta de lo que quizá haya previsto el legislador español, pues lo cierto es que ciudadanos y profesionales tienden a resistirse a utilizarlos en un inicio. A ello se añade que en nuestro caso, se ha optado por dejar fuera del beneficio a los créditos públicos (de la Hacienda Pública y de la Seguridad Social, principalmente), los créditos con garantía real (principalmente hipotecas), y los créditos por alimentos.
El deudor que quiera beneficiarse d los mecanismos de segunda oportunidad previstos en la norma, deberá enfrentarse a tres obstáculos, a saber:
(1) Un acuerdo extrajudicial de pagos.
(2) El inicio de un procedimiento concursal (concurso consecutivo).
(3) Tratar de ganarse los beneficios de la segunda oportunidad y así obtener el perdón de (la mayor parte de) sus deudas.
Aspectos a tener en cuenta
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que los beneficios de segunda oportunidad se limitan temporalmente: no podrá acogerse a ellos quien hubiese obtenido este beneficio en los últimos 10 años. Con esto, es razonable pensar que a lo largo de una vida, una persona podrá beneficiarse de este mecanismo una o dos veces como máximo, lo que implica que deba valorarse estratégicamente cuándo es conveniente instar el procedimiento y cuándo no.
En segundo lugar, la segunda oportunidad no implica el perdón de todas las deudas, pues quedan fuera lasa deudas de naturaleza pública, las deudas por alimentos, y las deudas articuladas en créditos privilegiados.
En tercer lugar, el beneficio de segunda oportunidad tiene una proyección retrospectiva, por cuanto se refiere a las deudas generadas hasta el momento en que se efectúa la solicitud, sin que afecte, por tanto, a las que nazcan o se devenguen a partir de ese momento (alquileres, colegios, etcétera, que serán créditos concursales).
Itinerario a seguir para obtener el beneficio de segunda oportunidad
I. El acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores
El acuerdo extrajudicial de pagos se encuentra regulado en los artículos 231 a 242 de la Ley Concursal, y si bien el intento de alcanzar una acuerdo de pagos con los acreedores no es obligatorio, la Ley ha previsto que quien lo haya intentado, y haya fracasado, estará en mejor posición que quien se haya saltado este paso. De hecho, esa es la razón por la que muchos deudores acuden al intento de acuerdo sin la auténtica voluntad de alcanzar pacto alguno.
De entrada, no podrán instar esta solicitud:
(a) Los deudores que en los 10 años anteriores hayan sido condenados por delito contra el patrimonio, delito contra el orden socioeconómico, por delito de falsedad documental, por delito contra la Hacienda Pública o contra la Seguridad Social, o por delito contra los derechos de los trabajadores.
(b) Los deudores que en los últimos 5 años hubieran alcanzado ya un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores, o hubieran obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación, o hubieran sido declarados en concurso de acreedores.
(c) Los deudores que estén ya negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación o cuya solicitud de concurso se haya admitido a trámite.
Cuando deudor no sea empresario, deberá solicitar el inicio del procedimiento ante un Notario que actúe en la demarcación en la que se encuentre su domicilio. Si el deudor es empresario, por contra, deberá dirigir la instancia, alternativamente, al Registro Mercantil de su domicilio o a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación.
La instancia que el deudor debe presentar se encuentra normalizada en virtud de la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, a la que se puede acceder para su descarga a través de la página web del Ministerio de Justicia (http://www.mjusticia.gob.es/).
Básicamente, la instancia contendrá un inventario de de activos y pasivos del solicitante, así como la previsión de los ingresos y gastos regulares previstos del deudor, y un listado de acreedores que refleje la cuantía de cada deuda y la fecha de su vencimiento. Además, aunque el acuerdo extrajudicial no les afecte, deberán mencionarse los préstamos o créditos con garantía real y deudas de derecho público (frente a Hacienda, la Seguridad Social, etcétera).
Por otra parte, habida cuenta de que el mecanismo de la segunda oportunidad se encuentra incardinado en la normativa concursal, los requisitos documentales son los previstos en el artículo 6 de la Ley Concursal: deberá documentarse y valorarse el activo y el pasivo del solicitante.
Pero, y esto es muy importante, la Ley Concursal obliga a identificar y valorar únicamente los activos embargables, debiendo acudir a los artículos 605 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para precisar de cuáles se trata. Entonces, tendremos como inembargables los salarios, retribuciones y pensiones que no superen el importe del salario mínimo interpofesional, y en la cuantía que lo supere, hasta el doble de dicho importe, únicamente es embargable el 30%, debiendo aplicar la escala prevista a cada tramo que corresponda. Entre otros bienes, tampoco son embargables el mobiliario y menaje de casa (por ejemplo, la cafetera, la televisión, el ordenador o el vídeo), o los bienes de escaso valor (en que los costes de la ejecución superarían el valor del propio activo). Tratándose de un empresario o autónomo, tampoco pueden embargarse aquellos bienes necesarios para el ejercicio de la profesión si su valor no es proporcional con la cantidad a embargar.
En definitiva, en el acuerdo extrajudicial de pagos debe garantizársele al deudor la conservación de los derechos y bienes no embargables, que no deberán incluirse en la masa activa y ni serán objeto de valoración para su posterior liquidación, en su caso.
En cuanto a la valoración de los activos que sí deban incluirse en la masa activa del deudor, por ser embargables, habrá que aportar una tasación que no tenga una antigüedad de más de un año, lo que deviene de especial relevancia en relación con lo previsto en el artículo 94.5 de la Ley Concursal, a la hora de determinar el crédito con privilegio especial.
Una vez completado el trámite de solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, se efectuará el nombramiento de un mediador, produciéndose el efecto de que las ejecuciones en curso se paralizarán, y no podrán promoverse nuevas ejecuciones contra el deudor, en el plazo de los 3 meses siguientes, salvo que se trate de la ejecución de créditos con garantía real (básicamente hipotecas). Además, se paralizará el devengo de nuevos intereses.
El mediador que haya resultado nombrado, verificará la situación del deudor, y convocará a los acreedores a una reunión, remitiéndoles una propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos, que podrá contemplar un aplazamiento de pago no superior a 10 años, quitas, la conversión de deuda en participaciones de la sociedad deudora (en su caso) o en préstamos participativos.
Los acreedores disponen entonces del plazo de 10 días para proponer un plan alternativo o modificaciones del recibido. Y ¡ojo! porque, exceptuando a los acreedores con garantía real, aquellos acreedores que no acudan a la reunión sin haberse manifestado a favor de la propuesta o haberse opuesto, verán sus créditos calificados de subordinados en el concurso que pudiera declararse si fracasa el acuerdo extrajudicial de pagos, con lo que es muy fácil que acaben sin cobrar su crédito.
De verificar el mediador ya de inicio que no es viable ningún acuerdo extrajudicial, o de fracasar el acuerdo propuesto, o en caso de haberse aprobado e incumplido, el mediador solicitará al juez competente la declaración de concurso del deudor, que se acordará de forma inmediata.
II. El concurso consecutivo
Para el deudor persona física no empresario, el concurso es liquidativo. El mediador presentará un informe y plan de liquidación de los bienes del deudor, aunque solamente respecto de los bienes embargables, como hemos señalado anteriormente.
Si el deudor es persona física empresaria, el régimen del concurso es el mismo que el previsto para una sociedad.
Una vez que se declare el concurso, deberá abrirse la pieza de calificación, en la que se determinará si la insolvencia es culpable o no. El resultado de ello es de trascendental importancia, habida cuenta de que las consecuencias, respecto de la obtención de los beneficios de segunda oportunidad, dependerán de que la insolvencia se califique de fortuita o por contra, de culpable.
Recordemos que los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal establecen una serie de presunciones conforme a las cuales el concurso se calificará de culpable, en los que no nos detendremos, a fin de evitar una desproporcionada extensión de este ensayo.
III.- Los beneficios de la segunda oportunidad
Una vez que las operaciones de liquidación se han llevado a término (o, no habiendo patrimonio a liquidar, tras la declaración de concurso) el mediador presentará un informe.
Para la obtención de los beneficios de segunda oportunidad, al deudor debe predicársele buena fe, es decir, que el concurso debe calificarse de fortuito. No obstante, si el motivo de que el concurso se haya calificado de culpable se debe al retraso en la solicitud de la propia declaración de concurso, el Juez podrá otorgar los beneficios de segunda oportunidad, valorando las circunstancias presentes en el caso.
No podrán acceder a los beneficios de segunda oportunidad los deudores que hayan sido condenados por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, por falsedad documental, contra La Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores, en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. De hecho, de haber un proceso penal en curso relacionado con estas figuras delictivas, el Juez del concurso deberá suspender su decisión hasta que exista sentencia firme.
Curioso es respecto de esto último que no se incluyen entre los delitos por los que no puede haber sido condenado el deudor los concernientes a las personas, de forma que podremos encontrarnos con un violador o un asesino a quien se le reconozca el beneficio y se libere de pagar las responsabilidades civiles derivadas del delito cometido, amén de tener la vía expedita para acceder al tercer grado por no restar pendientes de satisfacción dichas responsabilidades económicas.
Veamos ahora por qué era tan importante intentar el acuerdo extrajudicial de pagos. En el caso de que dicho intento no se hubiera producido, para poder gozar del beneficio de segunda oportunidad, es necesario que el deudor haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa (los nacidos a partir del momento de la declaración del concurso) y los créditos concursales privilegiados, y al menos, un 25% de los créditos ordinarios, todo lo cual muy difícilmente podrá darse en la práctica.
Por contra, si el deudor intentó un acuerdo extrajudicial de pagos, y fracasó, instando el concurso consecutivo, este último requisito no aplica. En su lugar:
- Debe someterse a un plan de pagos.
- Debe haber colaborado en el concurso.
- No debe haber gozado de este beneficio en los 10 años anteriores.
- No debe haber rechazado en los 4 años anteriores una oferta de trabajo adecuada a su capacidad.
- Debe aceptar que se le incluya en el Registro Público Concursal por el plazo de 5 años.
Si lo anterior se cumple, voilà, al deudor se le exonerará del pago de los créditos ordinarios y subordinados.
No se le exonerará del pago de los créditos de derecho público y por alimentos, pero sí de la parte de la deuda pendiente tras la ejecución del objeto que garantiza los créditos con garantía real (por ejemplo, la finca).
¿Y qué ocurre con las deudas de las que no se ha librado el deudor, aún?
Hemos dicho que ni el acuerdo extrajudicial de pagos, ni el beneficio de segunda oportunidad, se extienden a los créditos de derecho público, a los créditos garantizados con garantía real, ni a los créditos por alimentos.
Los demás han quedado exonerados, de forma que el deudor no tendrá que pagarlos nunca, según veremos, si se porta bien.
Respecto de los que no pueden exonerarse provisonalmente, hemos dicho también que el deudor habrá formulado un plan de pagos.
Pues bien, esos créditos deberán ser satisfechos por el deudor dentro de los siguientes 5 años, salvo los que tuvieran un vencimiento posterior a dicho plazo, y sin que devenguen intereses durante ese período de tiempo.
El papel del deudor esos 5 años es el de cumplir escrupulosamente con el contenido del plan de pagos relativo a las deudas no exoneradas, ¿o no?
A pesar de que los acreedores pueden solicitar del Juez que se revoque el beneficio de segunda oportunidad si el deudor incumple la obligación asumida en el plan de pagos, lo cierto es que la Ley faculta al Juez para que, atendiendo a las circunstancias de caso, declare la exoneración definitiva del resto de pasivo insatisfecho a pesar de no haberse cumplido ese plan de pagos pero se ha destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos que ha estado percibiendo en los 5 años de entre los no embargables ( el 25% en caso de concurrir las circunstancias exigidas para la protección de deudores hipotecarios sin recursos).
Es decir, que de apreciar el Juez que el deudor ha hecho un <<esfuerzo razonable>> por cumplir con el plan de pagos referente a los créditos que no habían podido ser exonerados, el resto del pasivo podrá ser definitivamente exonerado, por siempre, junto con el pasivo ya exonerado provisionalmente. Entonces, el deudor podrá verse liberado solamente del pasivo del que se le exonerara de forma provisional, sino también del que no pudo exonerarse en un inicio por prohibirlo la Ley (a los que se refería específicamente el plan de pagos): deudas de derecho público, alimentos, y créditos privilegiados.
Conclusión
La aplicación de los mecanismos de segunda oportunidad de seguro que generará debate una vez que comience a recurrirse a ellos por parte de personas físicas, y deberemos estar atentos a la interpretación y aplicación de la norma que se efectúe por parte de nuestro Tribunales.
Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que de su regulación podemos derivar que el deudor solamente se verá exonerado del pago de sus deudas una vez que haya liquidado sus bienes no embargables, haya pagado todos los gastos del procedimiento (los créditos contra la masa), los créditos públicos, y los créditos por alimentos.
Pero lo anterior es la norma general, pues si no puede pagar esas deudas y gastos, entra en funcionamiento un plan de pagos que pretenderá saldar los créditos no exonerables en el plazo de 5 años. Del pago de los restantes, se le habrá exonerado provisionalmente.
Transcurridos esos cinco años, el deudor puede haber cumplido escrupulosamente el plan de pagos, y haber liquidado los bienes no exonerables, siendo liberado definitivamente del resto; o puede no haber sido capaz de cumplir con el plan de pagos aprobado en su día.
Si este último escenario es el caso, el Juez evaluará el esfuerzo razonable del deudor de cara al cumplimiento del plan de pagos, entendiendo que existe tal esfuerzo razonable cuando el deudor destinó un mínimo de un 50% de sus ingresos no embargables a cumplir. Verificado ello, podrá exonerarse al deudor definitivamente de cuanto se le exoneró provisionalmente, más de los créditos contemplados en el propio plan de pagos (incluidos por tanto, los créditos públicos, los concursales y los créditos por alimentos).
Joan Utrilla 