La retribución de los administradores de las sociedades capitalistas (esto es, las sociedades anónimas, las de responsabilidad limitada y las comanditarias por acciones) es una cuestión que ha traído no pocos quebraderos de cabeza en los últimos años a sus socios. Mientras algunas cuestiones han permanecido inalteradas e inmunes al paso del tiempo, otras han sido reinterpretadas o reguladas de una forma novedosa obligando a que las políticas empresariales se adapten en consecuencia.
El cargo de administrador se presume gratuito
El artículo 217.1 de la vigente Ley de Sociedades de Capital contempla la misma presunción de gratuidad que ya se estableciera en la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, a saber: que el cargo de administrador es gratuito salvo que los estatutos sociales digan lo contrario, y especifiquen el sistema de retribución por el que se opta.
Ocurre justo lo contrario con las sociedades cotizadas, para las que salvo disposición contraria en los estatutos, el cargo de consejero será necesariamente retribuido. (art. 529 LSC)
Gasto fiscalmente deducible
En el ámbito tributario, desde que en el año de 2009 la Dirección General de Tributos apelara a dos sentencias del Tribunal Supremo de finales de 2008 (ambas relativas a la cervecera Mahou) para defender la tesis de que en todos aquellos casos en que los estatutos no previesen la remuneración del cargo de administrador cualquier pago que se les hiciese por parte de la sociedad no era sino una mera liberalidad, y por tanto no constituía un gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades, las tribulaciones e inseguridades han sido constantes.
El razonamiento empleado por la Administración Tributaria, aunque cogiera a contrapié a muchas empresas, era ciertamente sencillo, y muy conveniente por cierto a sus intereses recaudatorios: si el ejercicio del cargo de administrador debe presumirse gratuito salvo que los estatutos digan que no lo es, cuando los estatutos callan, la sociedad que paga al administrador por el desempeño de las funciones que le son propias lo hace porque quiere, no porque esté obligada a ello. En consecuencia, no es un gasto que pueda defenderse como necesario para el desarrollo de la actividad de la compañía y para la obtención de sus resultados; antes bien, es una liberalidad, y como tal, un gasto no deducible como gasto en el Impuesto sobre Sociedades.
Teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo había dictaminado la existencia de una vis atractiva del vínculo mercantil respecto del laboral, cualquier sociedad que remunerase a su administrador, por la razón que fuese, debía correr a actualizar sus estatutos a fin de incluir la previsión de que el cargo no era gratuito, y en cumplimiento de la normativa mercantil, además, detallar la forma de remuneración que iba a emplearse. Aunque el propio Tribunal Supremo había entendido que el vínculo entre una empresa y su administrador podía ser de naturaleza mercantil a la vez que laboral, dado que la relación mercantil primaba y se imponía sobre la laboral resultaba dificultoso aconsejar una pauta que diera completa seguridad jurídica en materia fiscal.
Hoy por fin, el artículo 15 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades -en su versión vigente desde el 1 de enero de 2015- excluye del concepto de liberalidad las retribuciones realizadas a favor de los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato laboral celebrado con la compañía. Con ello, se resuelven los conflictos generados por la complicada aplicación práctica de la teoría del doble vínculo, de suerte que:
(a) El administrador podrá recibir remuneración por el ejercicio de las funciones que le son propias, cumpliendo con las previsiones establecidas en la Ley de Sociedades de Capital, si se quiere que el gasto sea deducible para la sociedad pagadora. En este caso, se practicará una retención e ingreso a cuenta del 35% en concepto de I.R.P.F. sobre el importe de la retribución (o del 19% en empresas con una cifra neta de negocios inferior a 100.000 euros).
(b) El administrador podrá, además, ser remunerado por el desarrollo de funciones de alta dirección o de otras funciones derivadas de un contrato laboral con la entidad.
Aunque nada parece exigirlo, un criterio de prudencia aconseja que el acuerdo laboral entre la sociedad y su administrador se formalice por escrito, y se detallen con precisión los trabajos a los que irá referido que sean diferentes de los propios de un administrador.
Encuadramiento de los administradores en la Seguridad Social
La Ley General de la Seguridad Social (ya sea en su versión de 1994 como en el reciente R.D.L. 8/2015, de 30 de octubre) refiere el encuadramiento de los administradores de las sociedades de capital en los siguientes términos:
(a) Estarán incluidos en el régimen general de la Seguridad Social los administradores que, aun siendo socios de la empresa, no realicen labores de dirección y gerencia de la sociedad ni posean el control efectivo de la misma.
Se entenderá que realizan tales funciones, o poseen el control efectivo de la empresa, cuando posean el 50% del capital social.
Y se presumirá, salvo prueba en contra, que se tiene el control efectivo de la sociedad cuando:
1.- El 50% del capital social lo posean personas con quienes convive y se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco hasta el segundo grado.
2.- Su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
3.- Su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo y tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la empresa.
(b) Estarán incluidos en el régimen general, como asimilados, con exclusión de desempleo y FOGASA, los consejeros y administradores que no posean el control efectivo de las empresas pero realicen funciones retribuidas de dirección y gerencia. Si no cobrasen por ello, no procede alta en ningún sistema de la Seguridad Social.
(c) Se incluirán en el régimen especial de trabajadores autónomos (RETA) los administradores o consejeros que ejerzan funciones de dirección y gerencia en la empresa y, conforme a las reglas del apartado (a) posean el control efectivo, directo o indirecto, de la misma.
Sistemas de retribución en estatutos sociales
En cuanto a los sistemas de retribución por lo que podrá optarse en los estatutos sociales, la Ley 318/2014 (de 3 de diciembre, de Modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo) introdujo algunas modificaciones de importancia que permiten acercarse a los objetivos pretendidos por la norma, que son:
♦ Potenciar la máxima información a los accionistas, presentes y futuros, a fin de facilitar el control de la actuación de aquéllos, dada la contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en aminorar los gastos y los de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles. (STS 893/2011, de 19 de diciembre)
♦ Atender el interés de los accionistas en no verse sorprendidos por cláusulas de indemnización pactadas por los consejeros, actuando en nombre de la sociedad, con motivo de su cese; o proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores la cambien (la retribución) por propia decisión. (STS 441/2007, de 24 de abril)
El sistema de remuneración que se determine en los estatutos sociales deberá contemplar el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales, y podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:
(a) Una asignación fija.
(b) Dietas de asistencia.
(c) Participación en beneficios.
(d) Retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia.
(e) Remuneración en acciones o vinculada a su evolución.
(f) Indemnizaciones por cese, siempre que el cese no venga motivado por el incumplimiento de funciones de administrador.
(g) Sistemas de ahorro o previsión.
No deja de sorprender el olvido de un concepto remuneratorio tan extendido como el de la retribución en especie, pero como se desprende de la literalidad del propio texto normativo, el listado es meramente ejemplificativo, y no cerrado.
No obstante estas previsiones del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital, lo cierto es que es admisible la cláusula estatutaria anteriormente pensada para las sociedades de responsabilidad limitada conforme a la cual la remuneración de los administradores consistirá en una cantidad a determinar anualmente por la Junta General (de Accionistas). Así lo avala el Tribunal Supremo en su reciente sentencia 180/2015, de 9 de abril, según la cual:
[…] el sistema retributivo denunciado en la impugnación de acuerdos sociales a que se contrae el presente recurso ni puede ser tildado de impreciso y vago, ni de equívoco o poco claro […] El sistema de retribución acordado, está en línea con la corriente doctrinal que fijamos en las SSTS reproducidas al comienzo de este fundamento, esto es, dejar a los «redactores de los estatutos una amplia libertad en la elección del sistema de retribución (cantidad fija a pagar al principio o al final de la relación, sueldo, dietas de asistencia, participación en ganancias, combinación de esos sistemas…)» (SSTS 893/2011, de 19 de diciembre, 25/2012 de 10 de febrero). También, la más reciente doctrina de la DGRN, ha seguido el mismo criterio de declarar la validez del sistema retributivo consistente en la cantidad que fije la junta general en cada ejercicio (Resoluciones de la DGRN de 15 de abril de 2000, 19 de marzo de 2001, y 12 de abril de 2002, si bien ésta última hace referencia a que los estatutos fijen también unos criterios o líneas básicas).
Limitación de la cuantía de la retribución de los administradores
Quizá la novedad más importante operada por la Ley 318/2014, en mitad de un contexto de abusos generadores de gran alarma social, sea la mención recogida en el apartado 4º del mismo precepto legal:
La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.
Es verdad que los términos empleados exigirán la interpretación de las circunstancias que se den en cada caso, pero su importancia no es poca si se tiene en cuenta que la contravención de esta previsión podrá ser invocada por un socio minoritario en vía judicial, en sede concursal, o esgrimida por la Administración Tributaria para defender que las remuneraciones excesivas no serán fiscalmente deducibles, como ya ha ocurrido de hecho en algún supuesto.
En la misma dirección, el apartado 3º nos dice que el importe máximo de la retribución anual deberá ser aprobado por la Junta, y este máximo permanecerá invariable en tanto no sea modificado por nuevo acuerdo de la Junta.
Existiendo varios administradores en una misma sociedad, la distribución de la retribución entre ellos se confía a su criterio, salvo que los estatutos digan otra cosa, y en el caso de del Consejo, deberán ponderar las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero a la hora de tomar la decisión.
El hecho de que la Junta no se vea ya obligada a a probar anualmente la retribución de los administradores acaba con los problemas fiscales que resultaban del frecuente olvido que se daba en esta cuestión, puesto que presumiéndose el cargo gratuito, el pago de la remuneración no era obligada y por tanto el gasto no deducible para la sociedad que lo soportaba.
Los consejeros delegados y ejecutivos
La nueva redacción del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital obliga a que se formalice por escrito un contrato entre la sociedad y el consejero delegado o con funciones ejecutivas, en el que se especificarán todos los conceptos por los que se obtendrá remuneración, incluidas las indemnizaciones por cese, primas de seguro y contribuciones a sistemas de ahorro.
Este contrato, además, tendrá necesariamente que anexarse al Acta del Consejo, y en él se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en sus funciones, y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.
El contrato, en fin, deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.
Conclusiones
Las modificaciones normativas habidas en los últimos tiempos demuestran una clara intención de clarificación y un afán de superación de las inseguridades jurídicas vividas en el pasado.
Aunque no está claro que se consiga acabar con todos los abusos que tanto escándalo han generado en los tiempos de crisis económica, lo cierto es que se ha dado un paso importante en el ámbito de la información e influencia del socio respecto de la retribución de los administradores de su empresa.
En cualquier caso, la indeterminación de muchos de los conceptos a los que la norma ha recurrido dará lugar a una interesante jurisprudencia de la que habrá que estar pendiente, y en esto, no podemos negarlo, los juristas encontraremos seguro entretenimiento.
Joan Utrilla 