Una de las novedades que nos ha traído la última reforma del Código Penal ha sido la inclusión como delito de las conductas de acoso o acecho insistente de una persona para con otra.
La anterior falta de previsión legal impedía las más de las veces la intervención de policías y jueces pese a que la persecución del agresor fuera insoportablemente repetitiva, pues las conductas en cuestión no encajaban bien en las tradicionales definiciones de coacciones o amenazas.
¿En qué consiste el delito de stalking?
Por fin, en el artículo 172 ter del Código Penal se contempla un castigo para quien no incurre en la imprudencia de anunciarle a otro un mal (se le acusaría de amenazas) o emplea la violencia para limitar la libertad de otro (se le imputaría por coacciones) pero, de forma insistente y reiterada:
(1) Vigila, persigue o busca la cercanía física de otra persona, o
(2) Establece o intenta establecer contacto con otra persona, bien por cualquier medio de comunicación, bien a través de un tercero, o
(3) Adquiere o contrata servicios o productos utilizando los datos de otra persona, o hace que otros se pongan en contacto con ella, o
(4) Atenta contra su libertad, o contra su patrimonio, o las de una persona próxima a ella.
Vamos, que se trata del pesado muy pesado de toda la vida, ya que estas conductas las lleva a término a pesar del claro rechazo de su victima; alguien incapaz de aceptar un «no» por respuesta, alguien que no ceja en su persecución en el pensamiento de que su víctima acabará por ceder y aceptar sus pretensiones, aunque solamente sea por cansancio.
Las medidas de protección frente al acosador
La tipificación de las conductas constitutivas del stalking en el Código Penal abre una vía para que la víctima pueda beneficiarse de las medidas de protección que nuestro Derecho Penal contempla.
Así, el artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que el Juez pueda, cautelarmente, imponer al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia, entidad local o Comunidad Autónoma, o acudir a esos lugares.
También podrá el Juez prohibir al acechante o acosador aproximarse o comunicarse por cualquier medio con su víctima.
Para el obstinado que crea que puede saltarse la medida judicial, la advertencia de que puede acordarse prisión provisional como consecuencia de ello.
Un avance aún más grande cuando se trata de violencia de género
Se ha demostrado que las conductas recogidas como delito de stalking son frecuentemente ejercidas por el agresor contra su víctima en el marco de un escenario de violencia de género. En ocasiones, el agresor ni siquiera espera que su agredida vuelva con él, bastándose con la idea de infringir un castigo moral o psicológico.
Ejemplos de ello se dan cuando el agresor acosa telefónicamente a su víctima, hasta la saciedad, bien directamente, bien a través de algún intermediario; cuando rompe repetidamente el retrovisor del vehículo de su ex pareja; cuando la acecha repetidamente, dejándose ver intencionadamente a cierta distancia por la calle; inserta anuncios en páginas de contactos eróticos con alguna fotografía o el número de teléfono de su víctima; o realiza estas conductas sobre algún familiar o amigo de la misma.
De hecho, la introducción de este delito en nuestro ordenamiento jurídico posibilita su denuncia (y castigo) aun cuando la mujer no ha sido victima (todavía) de un delito de malos tratos. Hasta ahora, cuando el hombre comenzaba a acosar, a vigilar o a perseguir a su mujer a raíz de la separación, esta no podía pedir una medida de protección contra él sencillamente porque aún no había cometido un delito de maltrato, amenazas o coacciones. Por eso, para recabar la ayuda de la Justicia, debía esperar a que el delito se consumara contra ella. Tan ridículo como cierto.
De un lado, el Código Penal ha previsto un mayor castigo cuando la víctima es o fue el cónyuge o persona ligada al agresor por una análoga relación de afectividad (aun sin convivencia), o a los familiares de dicha persona. Recordemos que la violencia de género se define como aquella ejercida por un hombre sobre una mujer con la que se mantiene o se mantuvo una relación matrimonial o de análoga afectividad.
De otro lado, las medidas de protección a la víctima, en este escenario, que pueden acordarse, son las recogidas en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, más amplias y detalladas que para el común de los casos.
Finalmente, tratándose de violencia de género, la conducta podrá perseguirse sin necesidad de que denuncie la persona agraviada o su representante legal.
Cómo proceder para que la denuncia tenga éxito
Si examinamos los exactos términos con que el artículo 172 del Código Penal define el delito de stalking veremos que lo que se castiga es la conducta insistente y reiterada. Por lo tanto, no podremos esperar un castigo o una medida de protección en relación con un acoso puntual, aunque haya supuesto tres o cuatro agobios o se haya alargado tres o cuatro días.
Por otro lado, se dice de quien en incurra en la conducta que no debe estar «legítimamente autorizado» para la realización del comportamiento acechante. Será entonces necesario estar en disposición de acreditar nuestra oposición frente a la conducta desplegada. Si el acoso lo es a través del teléfono, por SMS, correo electrónico, Wathsapp, Facebook o análogo, convendrá una respuesta (o varias) pidiendo el cese del comportamiento desplegado.
Finalmente, nos dice el Código Penal que el hecho debe alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima. Hete aquí lo que -en nuestra opinión- puede erigirse en el talón de Aquiles del stalking. En el deseo de evitar que cualquier conducta de escasa relevancia pueda perseguirse como delito, el Legislador ha introducido este elemento subjetivo que, a resultas de la legítima estrategia de los Letrados de las defensas, será en ocasiones verdaderamente difícil de probar.
Claro está, a la luz de esta última exigencia, que conductas (por ejemplo, de vigilancia) que no llegan a conocimiento de la víctima, serían impunes; o que también lo serían los seguimientos en que simplemente se solicita a otro información relativa a su ubicación a través del envío de mensajes. Será en el contexto en que se enmarque la conducta denunciada en donde se demostrará el grado concreto de alteración del acosado.
El castigo del acosador
Las penas que en el Código Penal se han establecido para quien incurra en esta conducta acosadora o acechante son las siguientes:
(a) Prisión de 3 meses a 2 años, o multa de 6 a 24 meses, en general.
(b) Prisión de 6 meses a 2 años, si la víctima es una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación.
(c) Prisión de 1 a 2 años, o trabajos en beneficio de la comunidad de 60 a 120 días, cuando la víctima sea el cónyuge o ex cónyuge, o persona con la que existe o ha existido relación de análoga afectividad, o de los familiares de estos.
Como es natural, por último, estas penas se impondrán sin perjuicio, esto es, además de, las penas que pudieran corresponder por los delitos en que hubieran podido concretarse los actos de acoso.
Primer pronunciamiento de los Tribunales
Comoquiera que la introducción del delito de stalking en nuestro ordenamiento penal entró en vigor el pasado 1 de julio de 2015, únicamente hemos podido encontrar una resolución judicial que ya haya abordado el asunto.
Se trata de la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción de Tudela en la reciente fecha de 23 de marzo de 2016. De acuerdo con los hechos que se declaran probados, Don Anselmo conoce a Doña Patricia cuando esta extravía su perrito, que luego se recupera. No se aclarar si Don Anselmo participa de la localización y recuperación del can, pero sí que tras el feliz reencuentro, atosiga a Doña Patricia con constantes llamadas por teléfono, con mensajes de Wathsapp (tanto escritos como de audio), envío de fotografías, y finalmente, contenidos de naturaleza sexual, alterando la normal vida de la señora Patricia. El castigo de Don Anselmo, que reconoce los hechos, es el de multa de 4 meses con una cuota diaria de 4 euros, más la prohibición de acercarse a la víctima a una distancia no inferior a 50 metros, de acercarse al domicilio de la misma y lugares frecuentados por ella conocidos, así como comunicarse con ella de cualquier forma o manera, por escrito, por correo postal, verbalmente, por e-mail, correos electrónicos o terceras personas por plazo de seis meses.
La necesidad de la reforma operada en nuestro Código Penal se pone en evidencia por las variadas resoluciones que, en el enjuiciamiento de hechos ocurridos antes del 1 de julio de 2015, argumentan que la prueba más clara de que las conductas constitutivas de stalking venían escapando del reproche y castigo jurídico es precisamente la introducción del nuevo delito en la reforma llevada a cabo a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
El nuevo delito de stalking, en definitiva, viene a impedir la impunidad de aquellos comportamientos aparentemente menores o simplemente molestos que, aunque no son constitutivos de delitos de forma aislada, al configurarlos como un todo, ciertamente perturban la libertad de la víctima.
Actualización a mayo de 2017: pronunciamiento del Tribunal Supremo
Nuestro Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el delito de stalking en su Sentencia número 324/2017, de fecha 8 de mayo de 2017, del que ha sido ponente el magistrado Antonio del Moral García.
Veamos los hechos sobre los que se pronuncia el Alto Tribunal:
El Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de Alcobendas condenó a José Miguel por un delito de coacciones en el ámbito familiar, que no de hostigamiento o stalking, fijando la pena en:
- 16 días de trabajos en beneficio de la comunidad,
- la privación del del derecho a la tenencia y porte de armas por 8 meses,
- la prohibición de aproximarse a Angelica a una distancia no inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella durante 6 meses,
- la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Angelica durante 6 meses.
La sentencia fue apelada por Angélica, pero la Audiencia Provincial de Madrid confirmó la resolución inicial.
Angélica entonces promovió un recurso de casación ante el Tribunal Supremo, quien, en síntesis, realiza las siguientes apreciaciones:
(a) Siendo cierto que se trata de una materia que deberá resolverse caso por caso, conviene conformar los contornos de esta nueva figura delictiva, establecer quizá alguna pauta orientadora que ilumine el enjuiciamiento de otros supuestos que hayan de darse en el futuro.
(b) La conducta que se pretende castigar consiste en una obsesiva actividad intrusa que afecta a la libertad de la víctima, pudiendo llegar a condicionar sus hábitos o costumbres como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento padecido.
(c) El respeto al principio de intervención mínima del Derecho penal exige que las conductas de vigilancia, persecución, aproximación, contactos, uso de datos o atentados directos o indirectos sean insistentes y reiterados, de forma que en verdad provoquen una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana de la víctima.
Llevados estos trazos interpretativos al caso enjuiciado, el Tribunal Supremo entiende que no puede hablarse de delito de acoso, porque el iter fáctico demuestra que tras de la conducta desplegada por el acusado no se revela una sistemática, reiterada, persistente, o insistente intrusión en la esfera privada de la víctima. Se está más cerca de la acumulación de varios episodios esporádicos o coyunturales, de baja intensidad, incapaces de perturbar los hábitos del hostigado, por carecer de la necesaria persistencia en el tiempo:
a) Un primer episodio en la tarde del día 22 de mayo de llamadas telefónicas no contestadas que se suceden hasta la 1.30 de la madrugada, con envío de mensajes de voz y fotos del antebrazo del acusado sangrando con advertencia de su propósito autolítico si no era atendido, en actitud inequívocamente acosadora y de agobiante presión.
b) Intento de entrar en el domicilio de Angelica también de forma intimidatoria y llamando insistentemente a los distintos telefonillos de la finca en las horas inmediatamente siguientes (23 de mayo). Es otro acto de acoso. Solo cesó cuando apareció la policía.
c) Una semana más tarde el acusado volvió al domicilio de la recurrente profiriendo gritos. Reclamaba la devolución de objetos de su propiedad (30 de mayo).
d) Por fin, al día siguiente -31 de mayo- se acercó a Angelica en el centro de educación al que ambos acudían y donde coincidían, exigiéndole la devolución de una pulsera.
Son cuatro episodios que aparecen cronológicamente emparejados (dos y dos). Cada uno presenta una morfología diferenciada. No responden a un mismo patrón o modelo sistemático. Sugieren más bien impulsos no controlados con reacciones que en algunos casos por sí mismas y aisladamente consideradas no alcanzan relieve penal; y en otros tienen adecuado encaje en otros tipos como el aplicado en la sentencia.
No se desprende del hecho probado una vocación de persistencia o una intencionalidad, latente o explícita, de sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática (persecución, reiteración de llamadas…) capaz de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima. Son hechos que, vistos conjuntamente, suponen algo más que la suma de cuatro incidencias, pero que no alcanzan el relieve suficiente, especialmente por no haberse dilatado en el tiempo, para considerarlos idóneos o con capacidad para, alterar gravemente la vida ordinaria de la víctima.
La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).
El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada…) examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.
Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.
Globalmente considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar. El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones: la proximidad temporal entre los dos grupos de episodios; la calma durante el periodo intermedio; así como la diversidad tipológica y de circunstancias de las conductas acosadoras impiden estimar producido el resultado, un tanto vaporoso pero exigible, que reclama el tipo penal: alteración grave de la vida cotidiana (que podría cristalizar, por ejemplo, en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio…). No hay datos en el supuesto presente para entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del «hombre medio», aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica,…) que no pueden ser totalmente orilladas.
En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta… Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.
Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.
No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP, pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal -no hay visos nítidos de continuidad-, ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal.
Puede concluirse entonces que para poder hablar de delito de hostigamiento deberá demostrarse en cada caso, de un lado, la persistencia y sistematicidad temporal de las conductas acosadoras del acusado, y de otro, la concreta afectación de las mismas en los hábitos cotidianos de la víctima, que necesariamente deberán haberse visto alterados.
Joan Utrilla 
Excelente artículo, muy ilustrativo y fresco.
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