DESPIDO IMPROCEDENTE y READMISIÓN IRREGULAR del trabajador

En el mes de febrero del año 2012 desaparecieron los salarios de tramitación a cargo del empresario para aquellos despidos que se llevasen a término con posterioridad, en los que el trabajador recurriese el despido, éste fuese declarado improcedente, y la empresa optase por abonar la indemnización oportuna en lugar de readmitirlo en su anterior puesto de trabajo (Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral).

Esta reforma legislativa cambió por completo el enfoque con el que el empleador abordaría a partir de entonces los despidos que hubiese de efectuar, y desde luego que abarató los costes asociados a la rescisión unilateral de contratos de trabajo. Máxime cuando a la mencionada desaparición de los salarios de tramitación, que por sí sola ya llevaba a ese resultado, se añadió la reducción del importe a indemnizar, como pronto veremos.

Situación antes de la reforma de febrero de 2012

Con anterioridad a la reforma de febrero de 2012, y dejando al margen el caso de los representantes sindicales, el escenario que ante sí tenía el empresario a la hora de despedir era el siguiente:


(a) Modalidades de despido:

Despido disciplinario

Este despido no conlleva indemnización asociada a la extinción de la relación laboral, y debe justificarse en alguno de los supuestos recogidos en el Estatuto de los Trabajadores (faltas de asistencia o puntualidad al trabajo; indisciplina o desobediencia en el trabajo; ofensas verbales o físicas; transgresión de la buena fe contractual; disminución del rendimiento; embriaguez o toxicomanía; acoso discriminatorio).

Como es lógico, la causa que alegue el empresario debe justificarse en la carta de despido y poder probarse por él caso de ser necesario.

Despido objetivo

Este despido se indemnizaba a razón de 20 días por año trabajado, con un máximo de 24 mensualidades, y debía apoyarse, también, en alguna de las causas contempladas en el Estatuto de los Trabajadores (falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas; faltas de asistencia al trabajo; causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; o insuficiencia de consignación presupuestaria).

La carta de despido debía de cuidarse mucho de dar cumplida explicación de la causa invocada, que debía estarse en condiciones de probar caso de que el trabajador impugnase el despido.

Despido exprés

Esta modalidad era la puerta por la que pasaba el grueso de despidos, pues el empresario no necesitaba alegar causa alguna para proceder unilateralmente a la extinción de la relación laboral.

La indemnización era la más elevada de las previstas: 45 días por año trabajado como norma general, y con un máximo de 42 mensualidades (excepto contratos para el fomento de la contratación indefinida, que ya hablaban de 33 días)

Para evitar el devengo de los salarios de tramitación, el empresario debía ofrecer o consignar, en el plazo de las 48 horas siguientes al despido, el importe íntegro de la indemnización.

Aunque el despido exprés era el despido económicamente más costoso para el empleador, era en muchas ocasiones el más conveniente, pues finiquitaba el asunto rápida y eficazmente, y se evitaba reclamaciones del trabajador por causa del propio despido.


(b) Efectos de la reclamación del trabajador:

En la práctica, las reclamaciones planteadas por el trabajador frente al despido exprés eran escasas, ya que tenían sentido únicamente cuando se alegaba que el despido era en verdad nulo (por ejemplo, por suponer una discriminación por razón de sexo), o porque los cálculos de la indemnización que se había pagado no eran correctos (por ejemplo, porque la nómina no se correspondía con la verdadera categoría, las horas que se realizaban, o no se había respectado el convenio colectivo en su confección). El efecto de la reclamación, de tener éxito, era el percibo de la diferencia entre lo ya cobrado y lo que se hubiera debido cobrar, a no ser que se tratase de una diferencia significativa e injustificable por parte del empresario.

Por ello, las reclamaciones de los trabajadores frente a los despidos de los empresarios tenían que ver casi siempre con un despido disciplinario u objetivo. Si el trabajador reclamaba en estos casos, tenía mucho que ganar y muy poco que perder, habida cuenta de que en caso de no poder probar el empresario la concreta causa que había alegado en la carta, el trabajador tendría SIEMPRE derecho a los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia, y además, a la indemnización correspondiente al despido improcedente si el empresario no readmitía al trabajador en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que venía disfrutando antes de ser despedido. En caso de perder, como que no se imponían costas procesales a cargo del trabajador, el coste a asumir era únicamente el de su propio abogado o graduado social.

Se entenderá entonces por qué el empleador optaba tantas veces por el despido exprés, a saber: las posibilidades de acabar abonando la indemnización más alta (la correspondiente al despido improcedente) eran muy altas si el trabajador recurría el despido. Pero es que además, al importe de esa indemnización debía añadirle el importe correspondiente a los salarios de tramitación, que siempre constituían una suma elevada. El riesgo era elevado para la empresa.


¿Pero qué son los salarios de tramitación?

Los salarios de tramitación son los salarios que el trabajador no ha percibido desde la fecha en que es despedido hasta la fecha en que se le notifica la sentencia que declara el despido improcedente o nulo.

La justificación que se ha venido dando a su existencia es que con ellos se compensaba al trabajador el hecho de no percibir retribución durante la sustanciación del proceso de reclamación contra el despido, siendo que la sentencia reconocía al finalizar el procedimiento que dicho despido había sido nulo o improcedente.

Solamente cuando el trabajador había estado trabajando para otra empresa en ese tiempo, podía darse el caso de que el empresario no tuviese que abonar esos salarios de tramitación, o hubiese de abonarlos en una cuantía menor.


Situación actual, tras la reforma de febrero de 2012

Con la reforma operada por el Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, únicamente deberán abonarse salarios de tramitación por parte del empresario si el despido, impugnado por el trabajador, se declara nulo o improcedente, y el empresario opta por readmitir al trabajador en lugar de indemnizarle y consolidar la extinción de la relación laboral. Si no existe readmisión, el empresario solamente deberá abonar la diferencia entre el importe ya pagado el día de proceder al despido, y el que corresponda por razón del despido improcedente o nulo.

Las modalidades de despido hoy en vigor no han cambiado, pero sí la cuantía de la indemnización asociada a cada una:

Despido disciplinario

No existe indemnización a cargo del empresario.

Despido objetivo

La indemnización se corresponde con 20 días por año trabajado, con el límite de 12 mensualidades.

Despido improcedente

La indemnización se corresponde con 33 días por año trabajado, con el límite de 24 mensualidades; aunque en este caso, la indemnización relativa a los años trabajados anteriores a febrero de 2012 se calcularán a razón de 45 días por año y con el límite de 42 mensualidades. En la práctica, cada día que pasa, se pierde algo de indemnización consolidada.

Siendo que en caso de que se reconozca en un Juzgado o Tribunal la improcedencia del despido  -esto es, que no se dé por cierta o probada la causa que el empleador alegó en la carta de despido (circunstancia que en cualquier caso se daría pasados muchos meses)-, la única consecuencia va a ser que el empresario deberá abonar la diferencia entre la cantidad ya pagada y la que se corresponde con el despido improcedente, ¿por qué demonios va entonces el empresario a reconocer desde un inicio que el despido es improcedente si puede ahorrase un buen dinero gratis? Si el trabajador no reclama, gana. Si el trabajador reclama y no le dan la razón, gana. Pero es que si el trabajador reclama y le dan la razón, acaba pagando por la diferencia mucho tiempo después, y no más de lo que habría pagado de inicio de haber reconocido la improcedencia,por lo que el dinero ha rentado en su bolsillo mientras tanto, ergo gana también.

Por cierto que para el caso de que la empresa decidiese reconocer en la carta de despido la improcedencia, el trabajador debe saber que la indemnización no está exenta de I.R.P.F. desde el 7 de julio de 2012, pues es necesario que la improcedencia se reconozca ante el servicio de conciliaciones laborales (SMAC) o se decrete en sentencia.


Rizando el rizo: la readmisión del trabajador

Como hemos visto, con la regulación actual, los salarios de tramitación solo deben ser abonados por el empresario en caso de que el despido que llevase a término:

  • Sea impugnado en tiempo y forma por el trabajador
  • No se pueda probar suficientemente la causa alegada en la carta de despido, por parte del empresario
  • Una vez se dicte sentencia que reconozca la improcedencia del despido, la empresa opte por la readmisión del trabajador, en lugar de consolidar el despido y pagar la indemnización más elevada.

En resumen, decretado el despido como improcedente, el empresario debe pagar al trabajador el importe correspondiente a la diferencia entre la indemnización que ya pagó (es decir, cero, si el despido fue disciplinario; 20 días por año trabajado con un límite de 12 mensualidades, si el despido fue objetivo), y la que se corresponde con el despido improcedente (33 días por año trabajado con el límite de 24 mensualidades).

Y sin embargo, el empresario aún tiene un as en la manga: optar por la readmisión del trabajador.

De acuerdo con la normativa vigente, el empresario puede optar, en el plazo de los 5 días siguientes a que se le notifique la sentencia que declara el despido como improcedente, por readmitir al trabajador en su antiguo puesto de trabajo, y en las mismas condiciones que tuviera en su día. Y es más, si no ejercita opción alguna, esto es, si no hace nada, se entiende siempre que opta por la readmisión.

A primera vista, alguien podría pensar: ¿Por qué va a interesarle al empresario readmitir en su antiguo puesto a un trabajador que hace meses que despidió cuando tendrá que pagarle el salario correspondiente a los meses transcurridos desde el despido hasta la sentencia sin que haya acudido a su puesto de trabajo y no haya venido prestando servicio alguno? ¿Y cuando, además, tendrá dentro de la empresa a un trabajador que no desea obligada a abonar las nóminas de los meses venideros?

Y la respuesta es evidente: porque si el trabajador ha estado trabajando en otra empresa en el ínterin, el importe percibido de esa otra empresa deberá descontarse de la cantidad a pagar en concepto de salarios de tramitación. Y es más, si el trabajador encontró empleo en esa otra empresa, puede que ni siquiera esté dispuesto a volver a la empresa anterior en la que fuera despedido y contra la que tuvo que reclamar, y si no regresa y se incorpora a su antiguo puesto de trabajo, no se pagará nada en concepto de salarios de tramitación, ni indemnización alguna. Gratis total para el empresario.

Téngase en cuenta el relevante hecho de que desde la reforma legislativa las reclamaciones por despido han de dejado de facto de tramitarse en los Juzgados como asuntos preferentes o urgentes, de forma que, mientras antes se trataba de una cuestión que se dilucidaría en el razonable plazo aproximado de 2 meses desde la fecha del despido, hoy se están señalando los juicios para un año y hasta un año y medio después de ocurrida la extinción de la relación laboral. Las posibilidades de que el trabajador se haya incorporado al mercado laboral en ese tiempo son grandes, ciertamente.

Solamente cuando el trabajador era (en su antiguo puesto) representante unitario o sindical, o se hubiese pactado en el contrato o convenio colectivo que la opción la tenga el trabajador, algo ciertamente muy improbable, será el trabajador y no la empresa quien optará entre readmisión o indemnización.


Readmisión irregular

Si el empresario opta por la readmisión, debe comunicárselo al trabajador por escrito en el plazo de los 10 días siguientes a aquél en que se le notifica la sentencia.

La reincorporación del trabajador debe producirse dentro de los 3 días siguientes al día en que recibe la comunicación de la empresa, aunque ésta señale un plazo más breve.

Es requisito indispensable que la readmisión se lleve a cabo en el puesto de trabajo que venía disfrutando el trabajador antes de ser despedido, respetando todas las condiciones preexistentes en cuanto a salario, jornada, puesto de trabajo, etc.).

Y es en el incumplimiento de estas circunstancias en donde se revela que la empresa no tenía verdadera voluntad de reincorporar al trabajador. Ejemplos de supuestos aceptados por los Juzgados y Tribunales como casos de readmisión irregular, muy frecuentes en la práctica, son:

  • Comunicación de reincorporación transcurrido el plazo de 10 días.
  • Imposibilidad fáctica de readmisión (cierre de empresa, amortización del puesto de trabajo, u otras)
  • Reincorporación en localidad distinta a la que el trabajador venía prestando sus servicios.
  • Encomienda de tareas diferentes a las realizadas anteriormente.
  • El cambio de hecho de categoría y/o funciones.
  • Modificación del horario del trabajador o distribución del tiempo de trabajo.
  • Modificación de las condiciones económicas y sistema retributivo.

Es importante señalar que a los efectos de acreditar la irregularidad serán admitidos cualesquiera medios de prueba válidos en Derecho (documentos, declaraciones de testigos, informes de expertos, reproducciones de imágenes o sonidos, etc.).


El incidente de no readmisión

Frente al incumplimiento del empresario, el trabajador debe solicitar al Juzgado la ejecución de la sentencia mediante un incidente de no readmisión, dentro de los siguientes plazos:

  • Dentro de los 20 días siguientes a la fecha señalada por el empresario para la reincorporación del trabajador, cuando ésta no haya tenido lugar.
  • Dentro de los 20 días siguientes a la finalización del plazo de 10 días de que dispone el empresario para comunicar al trabajador la fecha de su reincorporación.
  • Dentro de los 20 días siguientes a la reincorporación, cuando ésta se produzca de forma irregular.

Y cualquiera de estos tres escenarios deben producirse dentro del plazo de los 3 meses siguientes a la fecha en que la sentencia devino firme, pues el plazo previsto para que pueda ejecutarse (salvo que interrumpamos la prescripción con anterioridad).

Una vez promovido el incidente de no readmisión, el Secretario Judicial convocará una vista dentro de los 5 días siguientes; vista en la que el empresario deberá demostrar que la reincorporación se ha producido en condiciones regulares, ya que es sobre él, y no sobre el trabajador, que recae la carga de la prueba.

Caso de determinarse que la reincorporación haya sido irregular, se decretará la extinción de la relación laboral y el empresario deberá abonar la indemnización reconocida en la sentencia de origen.

Será de vital importancia, para el empresario, llevar a cabo la reincorporación en los exactos términos que regían la relación laboral antes de efectuar el despido; para el trabajador, reunir prueba suficiente que acredite que ello no ha sido así.


Conclusión

A resultas de la regulación vigente en materia de despidos, y merced a la desaparición de la obligación a cargo del empresario de pagar salarios de tramitación al trabajador desde febrero del año de 2012 (cuando declarado judicialmente el despido como improcedente no opta por la readmisión del empleado), el despido por el que el empresario reconoce de inicio que no hay causa se ha convertido en una modalidad excepcionalmente rara.

El empresario encuentra hoy muchos incentivos para aducir en la carta de despido alguna de las circunstancias que permite una indemnización reducida, toda vez que en caso de ser impugnado el despido por el trabajador y demostrada su falta real de fundamento, vendrá obligado exclusivamente a complementar la indemnización hasta el importe que se corresponda con el del despido improcedente, si quiere consolidar la extinción laboral.

Dado que la tramitación procesal de las reclamaciones por despido ha perdido en la práctica la urgencia que las caracterizaba, produciéndose señalamientos para celebrar juicio muy alegados en el tiempo, se produce en muchos casos el intento por parte del empresario de reincorporar al trabajador una vez que éste le ha ganado la batalla judicial y se ha calificado el despido como improcedente. Optando por la readmisión del trabajador, éste viene obligado a reincorporarse de forma casi inmediata a su antiguo puesto de trabajo, lo que en muchas ocasiones no le es conveniente. Si no regresa, el empresario habrá consolidado un despido improcedente al precio de un despido con causa justificada, esto es, a un precio sensiblemente menor.

Sin embargo, la reincorporación debe respetar todas las antiguas condiciones laborales del trabajador, y es por su inobservancia por lo que tantas veces puede darse la vuelta a la situación, a través de un incidente de no readmisión en cuyo seno será el empresario, que no el trabajador, el que deberá demostrar que las condiciones preexistentes y las ofertadas son coincidentes.

A la vista de todo ello, conviene al trabajador a quien se le notifica la decisión de la empresa de reincorporarlo, actuar con celeridad y eficacia en la obtención de u asesoramiento adecuado a sus intereses; de la misma forma que conviene a la empresa que pretenda reincorporar a un trabajador previamente despedido desarrollar una correcta supervisión y seguimiento de dicha reincorporación en evitación de resultados imprevistos o indeseados.

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