GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA: ¿Un régimen excepcional?

El Tribunal Supremo ha vuelto a recordarnos una vez más que el régimen de guarda y custodia compartida no debe tenerse por un régimen excepcional, sino como el régimen normal y deseable.

La Sentencia en cuestión, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, tiene fecha del 21 de octubre de 2015 (número 585/2015; recurso 1768/2014), y se dicta a resultas de un procedimiento de divorcio.

La cuestión es, a criterio del Tribunal Supremo, que con el régimen de guarda y custodia compartida se consigue:

(1) Aproximar la realidad existente antes de la ruptura matrimonial con la que los menores vivirán después de ella.

(2) Que los padres tengan la ocasión de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad.

(3) Que los padres puedan participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.

(4) Que la implicación a todos los niveles de ambos padres resulte en beneficio de los propios menores.

La madre había interpuesto demanda de divorcio solicitando se acordase a su favor la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad.

En cuanto al régimen de visitas del padre, solicitaba se estableciese un régimen conforme al cual el padre podía estar con sus hijos todos los días desde la salida del colegio hasta la 18 horas; en fines de semana alternos; y en la mitad de las vacaciones escolares.

El padre de los niños, en cambio, solicitaba se decretase la guarda y custodia compartida por ambos padres, bimestralmente. No obstante, con la finalidad de que los niños mantuviesen un contacto diario con ambos progenitores, el padre pedía que quien no tuviese consigo a los menores por corresponderle al otro, pudiese estar con ellos cada día, desde la salida del colegio, hasta las 19 horas. Además, la convivencia los fines de semana se efectuaría de forma alterna, y por mitades los períodos de vacaciones escolares.

Tras la celebración del correspondiente acto del juicio, y en contra de la opinión del Ministerio Fiscal, el Juzgado de Primera Instancia 6 de Jaén dictó sentencia por la que estimó la demanda presentada por la madre de los menores y le atribuyó a ella la guarda y custodia de los niños, fijando un régimen de visitas a favor del padre acorde con lo solicitado por la madre, pues según explica, ello supone mantener lo que los padres han llevado la práctica desde que se separaran de hecho hacía más de un año atrás. Además, dada la corta edad de los niños, no eran capaces de percibir los perjuicios derivados de la separación, por lo que no se aprecia motivo para el cambio.

El padre, como es lógico, interpuso recurso de apelación frente a Audiencia Provincial de Jaén, que fue apoyada nuevamente por el Ministerio Fiscal. Pero el recurso que le fue desestimado, abogando por la estabilidad de los menores, por lo que, seguidamente, el padre interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, alegando, entre otros motivos, la infracción de lo previsto en el artículo 92.8 del Código Civil:

Excepcionalmente,  [la excepcionalidad se refiere a que no se hayan puesto de acuerdo ambos progenitores en solicitar este régimen compartido] el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Y la infracción del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española:

Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social

Así las cosas, el Tribunal Supremo recuerda que ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones respecto de que:

(1) El régimen de guarda y custodia que se fije debe estar justificado en el superior interés de los menores afectados, que está por delante de cualquier otra consideración.

(2) Deberá tenerse en cuenta la práctica anterior de los progenitores en cuanto a sus relaciones con los niños, y sus aptitudes personales.

(3) El respecto mutuo en las relaciones entre los miembros de la familia.

Y todo ello aunque la práctica diaria pueda resultar más compleja o dificultosa.

Concurriendo estos presupuestos, dice el Tribunal Supremo, el régimen de guarda y custodia no debe entenderse en ningún caso como excepcional, sino como el régimen normal y deseable, porque es el sistema por el cual se garantiza el derecho de los hijos a relacionarse con cada uno de sus padres en igualdad de condiciones.

No es necesario por ende un acuerdo sin fisuras entre los padres de los menores para acordarlo, sino simplemente una actitud razonable y eficiente, una relación entre ellos de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura sustente un crecimiento armónico de personalidad.

Habiendo entonces quedado acreditado en el procedimiento seguido que ambos progenitores poseen capacidad suficiente para la educación de su hijo, el Tribunal Supremo revoca la Sentencia recurrida, pues, con el establecimiento de un sistema de guarda compartida se alcanzan los siguientes objetivos:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.


¿Qué hubiera pasado en Cataluña?

Sin llegar al extremo al que ha llegado la legislación aragonesa, en Cataluña se ha dado un paso más en la apuesta por el sistema de guarda y custodia compartida de lo que ha hecho la normativa estatal.

Si bien la legislación catalana no prioriza la guarda y custodia compartida sobre otras clases de guardas y custodias, lo cierto es que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha apostado decididamente por ella en muchas de sus resoluciones.

A su entender, tanto la figura de la madre como la del padre deben volcarse en las responsabilidades parentales que les son propias, ya que ello revierte de manera indiscutible en beneficio de los hijos. Y ello es así aunque se demuestre la concurrencia de situaciones de angustia en los niños derivados de la propia ruptura matrimonial, cosa natural por otra parte.

Tampoco puede descartarse la custodia compartida por el hecho de que los progenitores estén en conflicto directo, vivan serias dificultades comunicativas entre ellos, si el beneficio del contacto continuado de los hijos con ambos progenitores es superior. Defender lo contrario, entiende el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, es facilitar a aquél de los progenitores que no quiera el establecimiento de este régimen, mediante la provocación artificial del conflicto, que nunca pueda instaurarse el mismo.

En definitiva, si las circunstancias de hecho posibilitan la llevanza a la práctica de las responsabilidades compartidas, únicamente en situaciones de conflictividad extrema que revierta directamente en los menores, cabrá entender que el sistema de guarda y custodia no es el sistema más idóneo.

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