CONSECUENCIAS PENALES DEL IMPAGO DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Uno de los asuntos de familia que con mayor frecuencia tienen ocasión de conocer los Tribunales penales es el caso del impago de pensiones alimenticias, a raíz de la denuncia que formula el progenitor a quien se le atribuyó la guarda y custodia de los hijos comunes.

Según preceptúa el artículo 227 del Código Penal, el delito consiste en que:

(a) Existiendo un convenio judicialmente aprobado, o sentencia derivada de:

• una separación legal

• un divorcio

• una declaración de nulidad del matrimonio

• un proceso de filiación

• un proceso de alimentos a favor de los hijos

(b) Bien no se paga la pensión alimenticia durante 2 meses seguidos,

La consecuencia que el citado precepto prevé es el castigo con pena de prisión de 3 meses a 1 año, o multa de 6 a 24 meses.

No obstante, para que pueda entenderse cumplido el supuesto de hecho previsto en la norma penal, es del todo necesario que concurra intencionalidad por parte de quien estando obligado apagar la pensión de alimentos, no lo hace.

De ahí que, tantas y tantas veces, se acuda a los Tribunales del orden penal para obtener un fallo por el que se absuelve al acusado, sin más, tras haber comprobado que el impago se debió que no tenía con qué pagar la pensión alimenticia.

Y sin embargo, ¿a quién corresponde probar que el acusado podía o no podía pagar la pensión de alimentos que no pagó? Porque desde luego que es muy diferente que la carga de probar la capacidad de pago corresponda a quien acusa que a quien es acusado.

Lo cierto es que aunque a este respecto existe todavía alguna discusión doctrinal y jurisprudencial, la opinión mayoritaria se inclina por entender que la incapacidad económica para atender al pago de la pensión de alimentos corresponde al acusado.

Y es que si en la vía civil se determinó una pensión alimenticia en atención a la capacidad económica existente en él en ese momento, si las circunstancias hubieran variado con el tiempo, el acusado tuvo mecanismos civiles para instar la modificación de dicha pensión.

Partiendo de ese hecho, si el acusado no hubiera solicitado la modificación de la pensión, deberá cargar con la prueba de su insolvencia en la vía penal. La justificación de ello se encuentra en que, mientras la acusación aporta prueba de cargo a través del documento judicial que fija o establece la pensión y su importe, así como el propio impago -prueba ésta que por sí misma demuestra la capacidad económica del acusado, y el incumplimiento, capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del obligado-, el hecho impeditivo que constituye la incapacidad económica que se alega, debe ser demostrada por el acusado.

De otro lado, tratándose de una materia en la que el acusado puede y suele utilizar distintos mecanismos para sustraerse de sus obligaciones -como la sustitución de su trabajo habitual por la condición de autónomo o el cambio en la titularidad de sus bienes-, la prueba a través de indicios es especialmente idónea y bien recibida.

Así, por ejemplo, habrá que corroborar circunstancias tales como:

• La cualificación profesional del acusado.

• Si se inició un procedimiento de modificación de la pensión.

• Si se efectuaron pagos parciales -siquiera simbólicos- por el acusado.

• Si ha habido períodos de actividad laboral del acusado, y su actitud para con el pago de la pensión en dichos períodos.

• La dejación del acusado en orden a probar su incapacidad económica.

• La existencia de condenas anteriores.

• La obtención del beneficio de justicia gratuita o la comparecencia mediante abogado de pago.

• La inscripción en el SPEE.

• La posible extinción de relación laboral por voluntad propia.

• La existencia de posibles bienes a nombre del acusado, como un vehículo.

En fin, la defensa del acusado no puede permanecer pasiva, sino todo lo contrario:

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat y afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda. [Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 1ª, de fecha 20-5-2015, nº 118/2015, rec. 1120/2014]