Nota: Este artículo contiene una actualización a mayo de 2017, al final del mismo, a partir del giro doctrinal establecido mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional n º 39/2016, de 3 de marzo.
Una de las principalísimas obligaciones de todo trabajador asalariado es la de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas (artículo 5.c del Estatuto de los Trabajadores).
El trabajador, como es lógico, deberá desempeñar el trabajo para el que fue contratado bajo la dirección del empresario o de la persona en quien el empresario delegue esa dirección (artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores).
A tal efecto, el empresario puede adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento, por parte del trabajador, de sus obligaciones y deberes laborales (artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores).
Pero, ¿hasta dónde alcanza esta facultad de vigilancia y control del empresario? ¿Puede el empresario monitorizar los ordenadores con los que trabajan sus empleados? ¿Puede el empresario instalar cámaras o micrófonos a su libre albedrío, convirtiendo el centro de trabajo en un Gran Hermano? ¿Puede espiar los correos personales del trabajador? ¿Puede efectuar registros en las personas y enseres de sus trabajadores? ¿Puede ponernos un detective que descubra nuestras conductas fuera del lugar de trabajo? ¿Y puede, en fin, tener a sus empleados localizados permanentemente a través de un sistema de geolocalización instalado en el vehículo cedido por la empresa?
Aunque el centro de trabajo no es un lugar en el que los trabajadores ejercen su derecho a la intimidad con la intensidad que le es propia, las medidas que pueda adoptar el empresario deben ser siempre proporcionales y adecuadas a la finalidad que se pretende:
[…] el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte […] se revele como necesario para lograr el fin previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho [Sentencia del Tribunal Constitucional 57/1994, FJ 6]
[…] el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva […] atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas esta facultad ha de producirse, en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador. [Sentencia del Tribunal Constitucional 186/2000, FJ 5]
Y, ¿cómo saber si la medida es proporcional y no excesiva? Pues a decir de nuestro Tribunal Constitucional, deberá superar una triple examen de acuerdo al cual podamos concluir que la medida de vigilancia y control es idónea, necesaria y equilibrada:
[…] la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. […] para comprobar si una medida […] supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); se además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada y equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). [Sentencia del Tribunal Constitucional 186/2000, FJ 6]
Estos parámetros fueron durante largos años los únicos que servían en orden a determinar si la medida adoptada por el empresario iba a recibir el visto bueno de los Tribunales caso de llegar a su conocimiento.
Sin embargo, parece que se produce un punto de inflexión a raíz del desarrollo y aplicación de la normativa en materia de protección de datos personales, y muy concretamente, tras la publicación de la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos Personales, publicada en la fecha de 12 de diciembre de 2006 en el Boletín Oficial del Estado.
En esta Instrucción, la Agencia establece que cuando de grabaciones se trata, en tanto que implican el tratamiento de datos personales de los trabajadores y hasta de clientes, el empresario deberá comunicar el fichero a la propia Agencia, eliminar las grabaciones en el plazo de un mes, colocará distintivos informativos visibles, e identificará el responsable del fichero y la forma en que podrán ejercitarse los famosos derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición a los datos objeto de tratamiento.
De ahí que cuando un nuevo caso llegó a conocimiento del Tribunal Constitucional éste matizó que:
Está fuera de toda duda que las imágenes grabadas en un soporte físico, como ha ocurrido en el caso de autos, constituyen un dato de carácter personal que queda integrado en la cobertura del art. 18.4 CE. […]
[…] no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley (arts. 6.2 LOPD y 20 LET ), o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa vía, antes bien, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa. [STC de 11-2-2013, nº 29/2013, FJ 5 y 7]
El giro en absoluto es despreciable en cuanto a sus consecuencias prácticas, toda vez que si se piensa, se barre por completo la posibilidad de que el empresario instale una cámara oculta para verificar la grave conducta incumplidora del trabajador de quien se tienen fundadas sospechas previas. La información previa a los empleados de la instalación de cámaras de vigilancia, así como la necesidad de su expresa señalización, frustrarán con absoluta seguridad el legítimo fin de descubrir al infiel trabajador con las manos en la masa.
Y sin embargo, esta es la doctrina vigente, y a la misma han seguido una retahíla de pronunciamientos judiciales que han declarado pruebas nulas las grabaciones efectuadas sin las citadas garantías; amén de las sanciones que desde la Agencia Española de Protección de Datos podrían imponérsele al empresario que así actúe.
¿Qué significa toda esta teoría en la práctica?
Para responder a esta pregunta, veamos casos reales y recientes en los que los Tribunales han ponderado los derechos en juego:
(1) No es lícita la utilización de grabaciones obtenidas de un sistema de video-vigilancia instalado en una Universidad para demostrar el incumplimiento de la jornada de trabajo por parte del empleado, aunque se haya comunicado la creación del fichero a la Agencia Española de Protección de Datos, se hayan señalizado debidamente las cámaras, si no hubo información previa al trabajador afectado:
[…] era necesaria además la información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que esa captación podía ser dirigida. Una información que debía concretar las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo. [STC de 11-2-2013, nº 29/2013, FJ 5 y 7]
(2) No es lícito la instalación de micrófonos en el centro de trabajo puesto que este sistema de audición y grabación permite captar comentarios privados, de los clientes y de los trabajadores, que son ajenos al interés empresarial, y por tanto, irrelevantes desde la perspectiva de control de las obligaciones laborales. [Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 10-4-2000, nº 98/2000]
Caso de que fuese viable en algún supuesto su instalación, por garantizarse la intimidad de los clientes e incluso de los empleados, los condicionantes serían los mismos que los citados para las grabaciones de imagen.
(3) Es lícito que la empresa monitorice los ordenadores puestos a disposición de los trabajadores para verificar su uso privado, o registre los archivos y correos electrónicos del ordenador de los empleados, siempre que se les haya informado previamente de ello, y que se hayan determinado las reglas de uso de esos medios tecnológicos, pues en caso contrario, se entenderá tolerado el uso privado de dichos medios. De hecho, siendo inevitable cierto uso privado de los medios de la empresa (ordenadores, teléfono y otros materiales), y existiendo una tolerancia generalizada a ese uso privado cuando es moderado, para que sea legítimo el control del uso de los dichos medios por parte de los trabajadores: primero, la empresa debe establecer previamente las reglas de uso; segundo, informar a los trabajadores de que va existir control y qué medios van a servir para comprobar la corrección de los usos. Cuando ello se ha hecho así, no podrá alegarse por el trabajador que la aplicación de los medios de control han supuesto la violación de una expectativa razonable de intimidad [STS 8 de febrero de 2012, rec. 25/08; STS de 8 de marzo de 2011, rec. 1826/2010; STS de 26 de septiembre de 2009, rec. 966/2006); TSJ Madrid Sala de lo Social, sec. 1ª, S 10-4-2015, nº 309/2015, rec. 57/2015; TSJ Cataluña Sala de lo Social, sec. 1ª, S 18-4-2012, nº 2866/2012, rec. 7771/2011]
Por otro lado, es conveniente la presencia del trabajador y de sus representantes en el momento en que se lleva a cabo el registro, si ello es posible, si no se quiere correr el riesgo de que la medida de control sea declarada nula.
(4) No es lícita la vigilancia y control del empleado y del uso que éste le da al vehículo de la empresa a través de la instalación de un sistema de geolocalización que permite un continuo y permanente seguimiento del vehículo durante su uso, así como el conocimiento del lugar exacto en que se halla el trabajador, cuando éste concreto tratamiento de los datos no ha sido autorizado por el empleado. Es decir, si bien el empleado sabía que solamente podía darle un uso profesional al vehículo, no fue informado del sistema de geolocalización instalado; un sistema de control irrefutablemente invasivo para con su intimidad y que, como es lógico, requeriría el expreso consentimiennto del afectado en orden a llevarse a cabo en los términos previstos en la Ley de Protección de datos de Carácter Personal [TSJ Madrid Sala de lo Social, sec. 5ª, S 29-9-2014, nº 739/2014, rec. 1993/2013]
Ergo sí sería legítimo ese concreto sistema de vigilancia y control caso de haberse obtenido el consentimiento del empleado.
(5) No es lícito el recurrir a los servicios profesionales de un detective privado que revele datos e informaciones obtenidos de lugares en los que no se presta el servicio laboral, pues supone una intromisión en los derechos de los empleados en lugares a los que no puede llegar la lícita vigilancia de la empresa:
Resulta pues inadmisible la utilización por parte de la empresa de […] un detective camuflado como personal, que trasgrede absolutamente la buena fe contractual y que vulnera evidentemente el derecho de intimidad de los trabajadores que no pueden sospechar que, entre ellos, existe un espía de la empleadora cuya función no es la de prestar servicios como trabajador, sino la de escrutar la conducta de «sus compañeros» en aquellas zonas en las que no puede llegar lícitamente la vigilancia de la empresa, actuando como verdaderos ojos y oídos del empresario en los lugares en los que los trabajadores no cuentan con su presencia por estar destinados, precisamente, al esparcimiento fuera del puesto de trabajo, por lo que tampoco se supera el juicio de proporcionalidad. [TSJ Madrid Sala de lo Social, sec. 2ª, S 20-12-2006, nº 1010/2006, rec. 3688/2006]
Claro está, siempre que no se demuestre que era la única vía por la que iba a descubrirse el concreto incumplimiento laboral:
[…] pues no consta siquiera qué finalidad se persigue para la infiltración del detective camuflado, debiéndose de resaltar que las conductas sancionadas y que se declaran probadas pertenecen a la esfera privada de los trabajadores y no inciden en la prestación de servicio, al no haberse imputado, alegado ni probado que tuviera repercusión en el trabajo. [TSJ Madrid Sala de lo Social, sec. 2ª, S 20-12-2006, nº 1010/2006, rec. 3688/2006]
Conclusiones
(a) La relación laboral entre empresario y trabajador debe regirse por las reglas de la buena fe.
(b) A efectos de la verificación del cumplimiento por parte del empleado de sus obligaciones laborales, el empresario está facultado para poner en práctica las medias de vigilancia y control que estime necesarias, pero con límites.
(c) El empresario podrá instalar cámaras y micrófonos en el centro de trabajo, siempre que no se instalen en lugares donde no se realice la prestación laboral (servicios, aseos, duchas, vestuarios, comedores, zonas de descanso, centros sindicales, u otros análogos), y previa señalización e información expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que esa captación podía ser dirigida; amén del cumplimiento de la normativa específica en materia de protección de datos de carácter personal.
(d) La empresa podrá igualmente hacer uso de un sistema de monitorización de los ordenadores propios, o registrar los correos electrónicos de sus empleados -no os privados, desde luego-, si, en análoga correspondencia con el caso de las grabaciones de imagen y sonido, existe la adecuada información previa a los trabajadores, y ello no contraviene expresamente lo previsto en el Convenio Colectivo de aplicación.
(e) En cuanto al uso de los servicios de un detective privado en orden a verificar el incumplimiento laboral, fuera del propio centro de trabajo, serán válidas las pruebas así obtenidas si se acredita que no existía otra vía menos invasiva de la intimidad del trabajador con la que pudiese alcanzarse el miso fin.
(f) Respecto de los registros de taquillas, enseres y efectos particulares de los trabajadores, el juicio a realizar, a efectos de entender la actuación acorde o no, será el de proporcionalidad, de forma que la intervención debe ser idónea, necesaria, y equilibrada.
Aunque aún encontramos supuestos aislados en los que se valida la colocación de cámaras o micrófonos ocultos por parte del empresario a fin de verificar una sospecha de grave incumplimiento, como puede ser la Sentencia del T.S.J. de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de fecha 17-3-2015, nº 744/2015 (rec. 206/2015), entiendo que la línea argumentativa más reciente del Tribunal Constitucional veda tal posibilidad.
Por ello, cuando lo que se pretenda sea corroborar un grave incumplimiento laboral del que se tienen fundadas sospechas, a través de la colocación de cámaras y/o micrófonos ocultos, no nos quedará otra que solicitar la oportuna autorización judicial previa, so pena de incurrir en la infracción de la normativa de protección de datos de carácter personal y que se nos inadmita, más tarde, la prueba obtenida en el juicio en el que se quiera hacer valer. En la práctica, esta vía únicamente nos valdrá si el incumplimiento laboral tiene, además, trascendencia penal.
Giro doctrinal de parte del Tribunal Constitucional
Mediante Sentencia número 39/2016 de fecha de 3 de marzo de 2016, de la que ha sido ponente la Magistrada Encarnacion Roca Trías, el Tribunal Constitucional ha matizado el rigor que se venía exigiendo al empresario a fin de tener por válidas las pruebas que contra el trabajador se hubieran obtenido usando grabaciones de imagen.
La tesis de que cualquier medida capaz de restringir los derechos fundamentales debe superar el juicio de proporcionalidad se reafirma, de forma que deberá evaluarse en cada concreto caso si la medida desplegada por el empresario es idónea para alcanzar el objetivo que se propone (juicio de idoneidad), si no existe otra medida alternativa más moderada de igual eficacia (juicio de necesidad), y si la medida es equilibrada en el sentido de que no son mayores los perjuicios que se producen que los beneficios pretendidos (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
El matiz a partir del cual puede interpretarse un giro jurisprudencial se encuentra en le hecho de que el empresario está facultado para poner en práctica medidas de vigilancia y control encaminadas a verificar el cumplimiento del contrato laboral sin necesidad de recabar expreso consentimiento del trabajador, siendo que dicho consentimiento se entenderá implícito en la aceptación del contrato de trabajo suscrito.
Sin descartar que el empresario esté sometido un deber de información previa al trabajador respecto del tratamiento de sus datos personales, lo cierto es que la sentencia expresamente dice que la ausencia o deficiencia de dicha información previa tendrá diferentes consecuencias según cuales sean las circunstancias concretas presentes en cada caso; y sin embargo, se advierte: solamente cuando el tratamiento de los datos obtenidos por el empresario no guarde relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual el empresario estará obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores afectados.
La consecuencia práctica del viraje interpretativo será que el empresario podrá utilizar sistemas de control y vigilancia que impliquen el tratamiento de los datos personales de sus trabajadores siempre que se publicite mínimamente su existencia, sin necesidad de detallar el objeto concreto de cada medida, sus posibles usos, y sin tener que recabar expreso consentimiento de cada trabajador porque la autorización está implícita en el contrato laboral que une a ambas partes. Caso de judicializarse el conflicto entre empresario y empleado, la medida desplegada deberá superar el control de proporcionalidad que siempre se ha venido exigiendo de cara a la afectación de derechos fundamentales.
Baste añadir que el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse en varias resoluciones diferentes en la que ha aplicado la rebaja informativa predicada por el Tribunal Constitucional: STS n º 630/2016, de 7 de julio [rec. 333/2014]; STS n º 77/2017, de 31 de enero [rec. 3331/2015]; STS n º 96/2017, de 2 de febrero [rec. 554/2016].
Joan Utrilla 