DESENMASCARANDO AL ADMINISTRADOR DE HECHO

¿Qué es un administrador de hecho?

Para situar a los menos introducidos en la materia, aclararemos que en el mundo jurídico las personas se clasifican en dos categorías, a saber: las de carne y hueso (personas físicas), y las de papel (personas jurídicas).

Entre las personas jurídicas, las más conocidas son las sociedades capitalistas, y dentro de estas, la sociedad anónima (SA) y la sociedad de responsabilidad limitada (SL).

Tanto en una como en otra, el órgano soberano -tal que el pueblo de un Estado- es la Junta de accionistas (en la SA), o de socios (en la SL). Pero como ocurre en un Estado, precisamente, la ejecución de la voluntad soberana no puede ejercerse por todos los accionistas o socios, de forma que la Junta de socios o accionistas elige una o varias personas como administrador/es, que gobernará/n el día a día de la empresa, ejecutando la voluntad de socios y accionistas.

A la persona investida del cargo de Administrador se la llama Administrador de derecho:

El Administrador de derecho es en definitiva el individuo a quien en Junta debidamente convocada y constituida, y a resultas de un votación de socios o accionistas, se le nombra formalmente como tal, recogiéndose esa designación en escritura pública otorgada ante Notario para poder inscribirla en el Registro Mercantil y así darle la publicidad necesaria.

La inscripción y publicidad del nombramiento e investidura tiene importantes efectos, dado que a partir de ello, cualquier tercero que contrate con quien aparezca en el Registro como administrador de una sociedad, está contratando con la propia sociedad, que quedará obligada a todos los efectos por el acuerdo que se haya entablado. Por otro lado, el régimen de responsabilidad al que está sometido el órgano de administración, de cara a los socios que lo escogieron, y de cara a terceros, se encuentra perfectamente definido en nuestras leyes, en áreas tan variadas como la penal, civil, concursal, administrativa, fiscal, laboral, etcétera.

En un inicio, con el concepto de administrador de hecho se quiso recoger la situación del administrador de derecho que se encontraba en  situación irregular, bien porque le había caducado el cargo y seguía ejerciendo como tal, bien porque su nombramiento estaba viciado o no era legítimo, bien porque simplemente no se había inscrito su designación y aceptación, o bien porque nombrado un administrador alternativo éste no había aceptado el cargo.

Sin embargo, para eludir las responsabilidades de todo orden que acompañan al administrador en el ejercicio de sus funciones, en muchas ocasiones,  junto al administrador de derecho, otra persona o personas adoptaban e imponían las decisiones propias de un administrador, sin haber sido nombrados como tales, mandando desde la sombra, sirviéndose del administrador de derecho como una  mera pantalla.

A partir de esta realidad, nuestros Tribunales fueron configurando una doctrina conforme a la cual el mismo régimen de responsabilidad que las normas hayan establecido para el administrador regularmente nombrado e inscrito en el Registro Mercantil, podrá aplicarse al administrador de hecho, otorgando con ello preponderancia a la realidad económica y negocial por encima de la registral:

[…] será administrador de hecho quien sin ostentar formalmente la condición de administardor de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad […] es la persona que en realidad manda en la empresa, ejerciendo los actos de administración, de obligación de la empresa, aunque formalmente sean realidos por otra persona que figure como administrador […] el administrador de hecho debe participar activamente en la gestión y dirección, de forma permanente y no sujeta a esferas superiores de aprobación o decisión. [Tribunal Supremo Sala 2ª, S 26-1-2007, nº 59/2007, rec. 1064/2006]

Como se ve, mediante el concepto de adminsitrador de hecho, se consigue evitar la impunidad:

[…] de quienes eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuación de la persona jurídica, bien en ausencia de administradores formales, bien porque existiendo éstos, influyen decisivamente sobre los mismos. [Tribunal Supremo Sala 2ª, S 25-6-2010, nº 606/2010, rec. 519/2009]

Así pues, las notas definitorias que acompañan al administrador de hecho, según nuestros Tribunales se han encargado de repetir, son:

(1) Su efectiva intervención en la dirección y gestión de la sociedad.

(2) Su intervención realizada con total independencia o autonomía de decisión.

(3) Su intervención es permanente o constante.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 22-7-2015, nº 421/2015 (rec. 1701/2013) compendia con claridad el concepto, por lo que reproduzco su detalle:

La jurisprudencia de la Sala sobre el administrador de hecho se contiene en la invocada Sentencia 721/2012, de 4 de diciembre :

«esta Sala ha declarado que lo son “quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición” (Sentencias 261/2007, de 14 marzo; 55/2008, de 8 de febrero; 79/2009, de 4 de febrero; 240/2009, de 14 de abril; y 261/2007, de 14 de marzo). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador , con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

No se exigía que el administrador de hecho actuara de forma directa o en primera persona, por lo tanto, de modo aparente y notorio, por lo que se admitía que el administrador de hecho pudiera ser oculto, como se ha reconocido expresamente por el art. 236.3 LSC, tras la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.

Es cierto que, en principio, bajo la reseñada noción jurisprudencial de administrador de hecho , podría resultar contradictorio que en la exigencia de responsabilidad por una actuación concreta pudieran concurrir como sujetos responsables el administrador de derecho y el administrador de hecho . La concurrencia de este último exige que, por ejercer de facto la gestión de la sociedad, el poder de dirección, de forma soberana e independiente, el administrador de derecho carezca de la autonomía de decisión propia del cargo, porque la tenga supeditada al administrador de hecho . Y ello con independencia de que éste sea administrador de hecho notorio o que lo sea oculto, y que actúe por medio del administrador de derecho.

Y esto no obsta que la responsabilidad pueda ser también del administrador legal, que ha dejado de cumplir con un deber legal grave. Para eximirse de responsabilidad, no puede escudarse en la existencia de un administrador de hecho que de facto administraba la compañía, salvo que demuestre que intentó cumplir con aquel deber legal y que el administrador de hecho lo impidió.


La prueba de la condición de Administrador de hecho

De la aplicación de las reglas de la carga de la prueba (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), será a quien afirme esa condición respecto de un sujeto a quien corresponderá demostrarlo.

Dado que lo habitual será que el administrador de hecho se esconda bajo el paraguas de un administrador de derecho insolvente, la prueba de que lo es deberá ser indiciaria, esto es, la realidad oculta surgirá de los indicios.

¿Cuáles serán entonces esos indicios que nos permitirán desenmascarar al administrador de hecho?

(a) El dueño del dinero

Según las máximas de la experiencia, quien determina realmente el destino del dinero es su titular. En atención a ello, es revelador comparar la remuneración que recibe el administrador de derecho con la que reciben otras personas dentro de la sociedad o los anteriores administradores de derecho en aquellos caso en que se ha producido una variación a la baja en su importancia cuantitativa:

Es claro que el poder de dirección y por lo tanto de dominio de la situación en lo que se refiere a los negocios está unido a la titularidad de los bienes que generan las ganancias . Esto aparece reforzado en el presente caso por el hecho constatado sin discusión alguna de las falsedades con las que se enmascaraban las inversiones de las que procedía el dinero luego ocultado. La atribución de la titularidad a personas que nada sabían de “sus” inversiones, pone de manifiesto un procedimiento irregular de ocultación que sólo es explicable si simultáneamente se quieren ocultar las ganancias obtenidas por otro. [Tribunal Supremo Sala 2ª, S 20-5-1996, nº 274/1996, rec. 1728/1994]

(b) El desconocimiento o ignorancia del administrador de derecho

En múltiples ocasiones, el paraguas del que se sirve el administrador de hecho es un simple testaferro que ninguna intervención real ejerce en el quehacer de la sociedad, una pantalla que por no saber, no conoce ni la actividad de la sociedad de la que es formalmente administrador.

La atribución de la titularidad a personas que nada sabían de “sus” inversiones, pone de manifiesto un procedimiento irregular de ocultación que sólo es explicable si simultáneamente se quieren ocultar las ganancias obtenidas por otro. [Tribunal Supremo Sala 2ª, S 20-5-1996, nº 274/1996, rec. 1728/1994]

[…] no podemos menos que fijarnos en la confesión judicial de la actora principal, puesto que al absolverla posición 9ª reconoció que ignoraba las sociedades de las que es socia o administradora, porque se ha limitado a firmar donde le ha indicado D. Jesús, de cuya familia ha sido ama de llaves toda su vida. [AP Navarra, sec. 2ª, S 15-10-1999, nº 254/1999, rec. 387/1998]

[…] y al desconocimiento por parte de doña Esperanza [la administradora de derecho] de hechos esenciales en la vida de una sociedad […], justifican cumplidamente se le considere administrador de hecho, oculto bajo una apariencia y sometido, por imperio de la realidad de las cosas, a las normas que regulan los deberes inherentes a dicho cargo. [Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, 30-12-1997, rec. 527/96]

En el caso de Emilio, […] es obvio que la consideración del administrador legal como mero testaferro, porque desde el principio se desentendió de la administración de la compañía, conlleva atribuir a quien se razona y acredita que actuó como administrador de hecho todas las conductas, pues fue el único que actuaba por la compañía […] [Tribunal Supremo Sala 1ª, S 22-7-2015, nº 421/2015, rec. 1701/2013]

La resolución recurrida consideró que el recurrente Sr. Victorio ostentaba la condición de administrador de hecho de la concursada desde su constitución. Funda su apreciación en los siguientes indicios:       a) El hecho de que el administrador de derecho, D. Luis Pablo, se hubiera desentendido completamente de la gestión social, hasta el extremo de resultar completamente desconocido para los empleados de las entidades bancarias con las cuales trabajaba la concursada y con los que hubo de negociar financiación. [AP Barcelona, sec. 15ª, S 22-5-2013, nº 217/2013, rec. 121/2013]

(c) Los testigos

Si las notas que hemos visto que caracterizan el comportamiento del administrador de hecho se centran en su intervención continuada y permanente en la dirección y gestión de la empresa, es inevitable que se exponga como tal ante empleados, clientes, proveedores, ante la banca y otros terceros. De ahí que la prueba testifical sea una herramienta decisiva a la hora de probar la condición de quien desde la sombra dirige la sociedad.

De hecho, será ciertamente difícil, si no imposible (a mí, personalmente, me lo ha sido) encontrar una sola resolución judicial en la que se califique a una persona de administrador de hecho sin que haya tenido su peso la prueba testifical. Seguramente sea ésta la prueba más relevante en la práctica.

La de primera instancia relata el testimonio de los empleados de la compañía y de los empleados de las entidades de crédito con las que operó la concursada para justificar que el administrador legal, Juan Alberto, era un testaferro, que se había desentendido de la administración de la sociedad, y que quien venía ejerciendo de forma habitual esta función era Emilio. [Tribunal Supremo Sala 1ª, S 22-7-2015, nº 421/2015, rec. 1701/2013]

La resolución recurrida consideró que el recurrente Sr. Victorio ostentaba la condición de administrador de hecho de la concursada desde su constitución. Funda su apreciación en los siguientes indicios: […] d) Las manifestaciones de los distintos empleados de las entidades financieras con las que la concursada negoció financiación, que le señalan como la persona que tomaba las decisiones en la empresa, haciéndolo incluso en las mismas reuniones que mantenía con ellos.  [AP Barcelona, sec. 15ª, S 22-5-2013, nº 217/2013, rec. 121/2013]

(d) El escondite

Con frecuencia, el administrador de hecho ostenta algún cargo en la sociedad, como el de director general, director financiero, apoderado mercantil, u otro de menor categoría que el de administrador, a fin de refugiarse de las responsabilidades que en definitiva trata de evitar.

Emilio tenía el cargo de director general en la empresa, y actuaba como administrador de hecho de la compañía desde su constitución. [Tribunal Supremo Sala 1ª, S 22-7-2015, nº 421/2015, rec. 1701/2013]

No debemos confundir, no obstante, al administrador de hecho con el simple apoderado, pues no son equivalentes, ni mucho menos:

[…] también ha declarado la Sala que no cabe equiparar al apoderado o factor mercantil con el administrador de hecho . Los sujetos responsables son los administradores , no los apoderados , por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos mandatarios, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, no pueden ser calificados como administradores de hecho ( sentencias 261/2007, de 14 marzo, 55/2008, de 8 de febrero), correspondiendo a las instancias la valoración de la prueba sobre si la actuación desplegada por el demandado fue actuando como administradores de hecho de la sociedad o, por el contrario, como simple apoderado (en este sentido, sentencia 55/2008, de 8 de febrero) [Tribunal Supremo Sala 1ª, S 4-12-2012, nº 721/2012, rec. 1139/2010]

En ocasiones, el escondite se arma con la interposición de un a sociedad como administradora, y el administrador de hecho actúa como apoderado dotado de las más amplias facultades.

(e) La errática conducta

Como explica Luis Muñoz Sabaté en su Suma de probática civil (La Ley, Wolter Kluwer España, 2011), <<la conducta del administrador de hecho suele ser una conducta incoherente debido a la confrontación de deseos y represiones>>.

En mi opinión, es precisamente esa contradicción interna la que tantas veces traiciona al administrador de hecho y le desnuda ante los demás. Cuando las responsabilidades han de ser reclamadas, se le descubren contratos, pólizas, nóminas y multitud de otros documentos suscritos o firmados por él, cuando ni siquiera era apoderado de la sociedad (y por tanto nada de todo ello debiera tener su autógrafo); o cuando siendo apoderado, únicamente él aparece como responsable de los más importantes actos de la sociedad, permaneciendo el administrador de derecho en estado completamente larvario en tanto que no se tratase de ejercer las facultades que por Ley un administrador no pude delegar en otro (formulación de cuentas anuales, convocatoria de juntas, y las demás que se enumeran en el artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital) y aún entonces, se trata solamente de que su firma sea plasmada en el documento a fin de salvaguardar las más elementales apariencias.


 

Las responsabilidades del administrador de hecho

La situación legal del administrador de hecho es idéntica a la del administrador de derecho en materia mercantil, societaria, concursal, tributaria, laboral, etcétera. De ahí la importancia de probar tal condición en la persona que lo sea, pues muchas veces es quien tiene solvencia económica frente a quien, como mero testaferro, no la tiene.

Veamos algunos ejemplos de ello:

(a) La Ley de Sociedades de Capital establece en su artículo 236.3 que:

La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.

(b) Por su parte, dentro del título referido a las personas criminalmente responsables de los delitos, el artículo 31 del Código Penal nos dice que:

El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

(c) En el ámbito tributario, el artículo 43.1.b) de la Ley General Tributaria alude a uno y otro como responsables subsidiarios del pago de la deuda, en plano de igualdad, lo mismo que ocurre en otros lugares de la misma norma:

1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

a) […] los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.

b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

La exigencia de responsabilidad, por tanto, no se detiene en la persona o personas que hayan formado parte del órgano societario de administración, sino que alcanza, como hemos visto, a quien, coincida o no con el administrador regular y formalmente designado, se encarga verdaderamente de la gestión y dirección de la empresa.

Los socios, clientes o proveedores, y cualquier otro tercero, deberán centrarse en la prueba de la condición de administrador de hecho de aquél a quien pretendan derivarle las consecuencias que la Ley establece para los administradores, y aunque parezca tarea ardua,  los rastros están esparcidos por el camino si saben como buscarse.

 

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