El referente normativo actual en materia de violencia de género se encuentra en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la violencia de género.
Se trata de una norma integral y transversal: integral, porque se pretende que en esta norma se abarque todos los aspectos del desgraciado fenómeno de la violencia machista; transversal, porque no se aborda la cuestión desde un punto de vista exclusivamente civil, o penal, o laboral, sino desde todos los ámbitos del Derecho.
Objeto de la Ley. Distinción entre violencia de género y violencia doméstica
Según se define en el artículo 1 de la propia norma:
1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.
2. Por esta ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia.
3. La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.
Lo primero que debe aclararse es que su objeto se centra en la violencia de género, fenómeno específico y diferente del de violencia doméstica.
Así, por violencia doméstica se entiende la violencia ejercida en el ámbito doméstico, siendo sus protagonistas las personas que conviven en el mismo domicilio, y con independencia del género y la relación de parentesco que unas tengan con las otras. Será en este ámbito, por ejemplo, en el que haya que analizarse la violencia ejercida entre los miembros de una pareja del mismo sexo, o entre padres e hijos (sea en la dirección que sea), nietos y abuelos, etcétera.
Por violencia de género, en cambio, entendemos la violencia ejercida por el hombre contra la mujer, cuando entre ellos existe o ha existido en algún momento una relación conyugal o de análoga afectividad.
La distinción tiene trascendentales consecuencias prácticas, habida cuenta de que en los hechos calificables de violencia de género se acompañan de mayores penas para los agresores, además de que caso de haber condena, la pena se acompañará de una medida de alejamiento respecto de su víctima para el penado, quiera o no la agredida.
Este último detalle, el de la orden de protección, ocasiona no pocas inconveniencias una vez que se ha dictado la resolución. La complejidad contextual en la que se desarrollan un importante número de casos de violencia machista conlleva quebrantamientos ulteriores de la condena con graves consecuencias penales para los implicados. Así, por citar un ejemplo, si la ejecución de la pena de prisión se encontrase en suspenso, y víctima y agresor incumplen por propia voluntad la orden de alejamiento, y ello es descubierto por el motivo que sea, la suspensión de la pena se revoca y el agresor entra en prisión.
Relación matrimonial o de análoga afectividad
Si el rasgo diferenciador de lo que debe entenderse como violencia de género (en su acepción penal), de lo que no lo es aunque se le parezca (por ejemplo, la violencia doméstica), es la existencia en el presente o en algún momento pasado de relación matrimonial o análoga relación de afectividad entre agresor y víctima, ¿qué situaciones abarca el concepto de análoga relación de afectividad?
Ilustrativa al respecto es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, sec. 4ª, S 17-3-2008, nº 106/2008 (rec. 184/2008), que sostiene que:
[…] las mismas manifestaciones en las que la Juzgadora se basa para estimar concurrente dicha relación de afectividad análoga a la matrimonial. Ambos implicados han admitido en el acto de juicio que mantuvieron una relación de noviazgo durante un año y seis meses. Punto. No consta si hubo o no convivencia, proyecto de vida en común, domicilio común. No basta la existencia de una relación de afectividad, sino que ésta ha de ser precisamente análoga a la matrimonial. La asimilación del matrimonio y las relaciones afectivas análogas, a los efectos típicos contemplados en el artículo 153 CP, reclama que en éstas, aún cuando ya hayan cesado en el momento de los hechos, se identifiquen durante su desarrollo las necesarias notas de la continuidad y de la estabilidad. Por continuidad debe entenderse la habitualidad en el modo de desarrollar una vida en común, que viene a exteriorizar un proyecto de vida compartido, que es compatible con rupturas más o menos breves que no lleguen a oscurecer o desdibujar la existencia de un proyecto finalístico de vida en común; y por otro lado, la estabilidad exige una cierta perdurabilidad en el tiempo.
El problema que surge es cómo determinar si una pareja es continua o estable. […] La ausencia de criterios objetivos de determinación obliga a acudir a la identificación de una voluntad de estabilidad que, como todo elemento subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas que han de ser tratadas como indicios. Su pluralidad, lógica concomitancia y univocidad en la inferencia que se obtenga es lo que permitirá considerar acreditada la estabilidad – por ejemplo, otorgamiento de contratos comunes de arrendamiento o adquisición de vivienda, otro tipo de negocios comunes, existencia de cargas asumidas por los dos, cambios de residencia, cuentas bancarias compartidas, etc.
Como elemento de refuerzo cabe hacer referencia a la notoriedad o publicidad que supone el comportamiento exteriorizado de los sujetos como pareja y, por ende, su consideración como tal por el entorno. […] La relación de análoga afectividad al matrimonio, equiparable a efectos del tipo penal, debe contener elementos que en términos sociales y normativos permitan identificar una misma razón protectora, que solo cabe apreciar si la relación afectiva no matrimonial comporta elementos que la hagan materialmente similar al matrimonio.
El noviazgo, como estadio de relación personal o de afectividad, constituye una categoría socialmente abierta y sometida a un alto grado de relatividad en cuanto a sus caracteres definidores. No basta con identificar una relación de «noviazgo», para sin otra consideración otorgarle el mismo valor normativo que legalmente se atribuye al matrimonio. Incluso en los supuesto de relación de afectividad más estrecha se debe identificar la presencia de un proyecto de vida en común, aún cuando no se reclame la convivencia. Dicho proyecto pasa por la identificación de actos externos destinados a institucionalizar o a estabilizar dicha afectividad y vida compartida.
En el caso que nos ocupa, tan sólo consta en el acta de juicio la duración del noviazgo, pero nada más. No se identifica en la propia declaración de hechos probados ninguna descripción ni individualización de los rasgos y condiciones de desarrollo de dicha relación que permita identificar las notas de la continuidad y estabilidad similares al matrimonio, tan sólo la presencia de sentimientos o afectos compartidos.
Comoquiera que las consecuencias penales para el agresor y las acciones de cobertura y protección de la víctima son distintas según se trate de un episodio de violencia de género o no, es natural que la calificación de la relación a partir de sus circunstancias fácticas sea una cuestión que centre la atención del abogado/a de uno y de otro lado, de forma que mientras el abogado/a de la víctima tratará de acreditar la concurrencia de una relación análoga a la del matrimonio, el abogado/a del agresor dirigirá sus esfuerzos justamente en la dirección opuesta.
Se tratará entonces de acreditar, o rebatir, que entre las partes ha existido un proyecto de vida en común, cierta durabilidad en el tiempo de la relación, y la asunción del estatus de pareja por parte de sus propios componentes. No puede negarse que la frontera entre lo que ha de calificarse como relación análoga a la del matrimonio y la que no es fuente de inseguridad jurídica, sobre todo en una sociedad en donde los modelos de relación se encuentran en constante cambio evolución. Quizá por eso, algunas voces defienden que cabrá hablar de violencia de género cuando la esencia de ésta, dominación y falta de igualdad entre los miembros de la pareja, estén presentes.
Tipos delictivos en el Código Penal
(a) Acto esporádico de violencia sin lesiones
En el artículo 153.2 del Código Penal se contempla la violencia ejercida sobre la mujer con la que se mantiene o ha mantenido matrimonio o una relación de análoga afectividad sin que se hayan causado lesiones, estableciéndose la siguiente pena:
(1) Prisión de seis meses a un año o trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso,
(2) Privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como,
(3) Cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.
No obstante, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.
Esta penas previstas se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.
(b) Acto esporádico con lesiones
Por la combinación de los artículos 147 y 148.4 del Código Penal, cuando se hayan producido lesiones a causa de la agresión, la pena que se impondrá será la de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido.
(c) Violencia habitual sin lesiones
Cuando la violencia se ejerce de forma habitual, el clima de terror al que somete ala víctima merece un mayor reproche penal, por lo que el artículo 173 del Código Penal prevé una pena de:
(a) Prisión de seis meses a tres años
(b) Privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y,
(c) En su caso, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.
En cuanrto a las circunstancias agravantes, se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza
En los supuestos a que se refiere este apartado, podrá además imponerse una medida de libertad vigilada.
Para apreciar la habitualidad se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.
Por otro lado, quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera la mujer con la que existe o existió matrimonio o relación de análoga afectividad, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses.
No obstante, las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
(d) Violencia habitual con lesiones
El artículo 177 del Código Penal aclara que si se produce lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la Ley.
(e) Amenazas y coacciones
Las coacciones y amenazas vertidas contra la mujer, cuando se califiquen de violencia de género, se castigará conforme a lo previsto en los artículos 171 y 172 respectivamente, dependiendo de la gravedad.
Las agresiones catalogables de violencia de género nunca constituirán delito leve (antes faltas), con las consecuencias de todo orden que ello conlleva.
Joan Utrilla 