Existiendo descendencia, en todo procedimiento judicial derivado de una crisis de pareja debe abordarse la cuestión de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad dependientes, mayores de edad con capacidad modificada, y en ocasiones, hasta de los hijos mayores de edad dependientes de sus progenitores.
La pensión de alimentos abarca todo aquello que sea necesario para el sustento, habitación o vivienda, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista (el beneficiario de la pensión), mientras el hijo sea menor de edad, y después, en tanto que no alcance autonomía económica. Su fundamento se encuentra en el principio de solidaridad familiar, y surge de forma automática por el hecho de la generación. De ahí que:
[…] al niño haya de prestársele asistencia de todo orden desde su nacimiento ya que no puede procurársela por sí mismo no sólo durante los primeros años de su existencia sino, incluso, hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad en que no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia, y durante la pubertad y adolescencia y hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que es uno de los aspectos que deben ser objeto de regulación en los casos de separación […] (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, número 474/2008, de 3 de julio).
Alimentos de hijos mayores de edad
A diferencia de lo que ocurre con los alimentos de los hijos menores de edad, el derecho de los hijos mayores de edad no es un derecho incondicional, y la necesidad del alimentista debe demostrarse.
Por otro lado, únicamente abarca lo estrictamente imprescindible para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación si es el caso de que no la haya terminado por causas que no deban imputársele.
Salvo los casos en que no convenga por la mala relación entre alimentante y alimentista, el alimentante podrá optar entre pagar la pensión o mantener al hijo en su propia casa.
Alimentos de hijos menores de edad
La obligación del pago de alimentos a favor de hijos menores de edad es independiente de que se le prive, excluya o suspenda la patria potestad a quien venga obligado a pagarlos.
Además, su concepto es muy amplio, y no se limita a lo que sea indispensable para el alimentista, pues se encamina al mantenimiento de un determinado nivel de vida.
La necesidad del menor de recibir alimentos no necesita de prueba, pues se presume que existe.
Por otra parte, tiene preferencia sobre otros parientes que también tengan derecho a alimentos.
Hijos con lo que se ha convido pero que no son propios
Para que podamos hablar de obligación de prestar alimentos, debemos estar refiriéndonos a hijos propios, pues estamos, recordémoslo, ante una obligación que deriva de la filiación biológica o adoptiva.
De ello se derivan dos importantes consecuencias, que no por obvias, dejan de llevar a equívoco más veces de las que podemos imaginarnos:
- Tras la separación o divorcio, el hijo de uno de los miembros de la pareja no puede reclamarle alimentos a quien no es su progenitor.
- La impugnación de la paternidad al tiempo que se está en la fijación de una pensión de alimentos no significa que deba suspenderse la obligación, pues las presunciones que establece la Ley operan en tanto que no se dicte la sentencia que contradiga dicha paternidad.
¿A qué debe atender la pensión de alimentos?
La pensión de alimentos a favor de los hijos debe atender a sus necesidades básicas (sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación), en la consideración de cuál ha venido siendo el nivel de vida disfrutado hasta el momento de la ruptura de los progenitores.
En la medida en que ello sea posible, se tratará de procurar al menor el mismo nivel de vida que viniera disfrutando hasta la fecha, debiendo el alimentante compartir sus recursos hasta el límite de su propia subsistencia. De esta forma, además de los gastos ya citados a que deberá destinarse la pensión de alimentos, en cada caso se valorarán las circunstancias concurrentes: gastos de teléfono móvil, pagas semanales, ocio, u otros gastos vinculados al lugar de residencia del menor, pues no es lo mismo el coste de la vida en una gran ciudad que en el mundo rural.
En consonancia con lo dicho, es perfectamente posible que se fijen distintas cuantías para pensiones relativas a hijos habidos en distintos matrimonios, si las circunstancias diferenciadoras así lo justifican.
Pensión de alimentos y gastos extraordinarios
La calificación de un gasto como ordinario o extraordinario es de enorme trascendencia práctica, toda vez que de ser ordinario, se entenderá incluido entre los gastos considerados para el establecimiento del importe de la pensión de alimentos, y por ello, deberá sufragarlos el progenitor perceptor de la misma en nombre de los hijos. Se trata de gastos conocidos, previsibles, normalmente periódicos (no confundir con mensuales) y su cuantía se puede calcular con antelación.
En cambio, no ocurre lo mismo si el gasto es extraordinario, pues en ese caso deberán atender al mismo ambos progenitores, y en la proporción que se determine en la sentencia que en su día se dicte.
Los gastos extraordinarios deberán ser consentidos por ambos progenitores, salvo que concurran razones de urgencia que justifiquen la decisión unilateral de realizar el gasto. De no haber consenso, se hará necesario recurrir a su aprobación judicial, vía incidente, pues en caso contrario, no se podrá reclamar al otro su pago vía demanda ejecutiva.
Para determinar si un gasto es extraordinario o no, deberemos fijarnos en la concurrencia de dos circunstancias:
- Que sea un gasto necesario, que no superfluo o secundario.
- Que sea un gasto imprevisible.
- Que el gasto sea asumible de acuerdo con el caudal de ingresos del alimentante.
Son gastos ocasionales, no periódicos, de difícil o imposible previsión apriorística, variables en su cuantía y en el tiempo en que aparecen, pero ineludibles.
Los gastos imprevisibles carecen, por definición, de periodicidad, lo que sirve para descartar de su categoría gastos tales como los relativos a actividades extraescolares, si son habituales, se llevaban desempeñando y pagando antes del cese de la convivencia, y si era previsible que iban a seguir desarrollándose con posterioridad a ella.
En igual situación se encontrará cualquier otro concepto que no reúna las notas de imprevisibilidad o ausencia de periodicidad, como por ejemplo, el servicio que presta quien se ocupa de las faenas domésticas,
Ejemplos que podemos citar como gastos extraordinarios, a la luz de los pronunciamientos de los Juzgados y Tribunales, son: gastos médicos no cubiertos por la seguridad social; los relativos a tratamientos dentales u ópticos, pruebas de alergología u otros de naturaleza análoga; los correspondientes a ortodoncia, gafas, prótesis y material ortopédico en general; gastos por estancias y residencias en colegios mayores de otras provincias; cursos en el extranjero; gastos relacionados con terapias con psicólogos, psiquiatras o pedagogos; coste de los estudios vía beca Erasmus; ropa necesaria para la primera comunión.
No son, por contra, según la jurisprudencia mayoritaria, gastos excepcionales, los siguientes: libros y material escolar de cada curso; guardería; comedor escolar; cuota del AMPA; uniformes y prendas deportivas; matrícula universitaria en centro público; adquisición de un ordenador. Aparte claro está, de los que no ofrecen duda alguna al respecto: vivienda, vestimenta, escolarización obligatoria, alimentación, etc.
Existen pronunciamientos contradictorios, de nuestros Juzgados y Tribunales, respecto de los gatos necesarios para obtener el carné de conducir; las clase particulares de refuerzo o complemento; los deportes asociativos; las excursiones y algunos otros casos.
Si la pensión de alimentos se fijó siendo el hijo menor de edad, cuando inicie estudios universitarios debemos entender que estamos ante un gasto extraordinario, toda vez que en aquel momento era imprevisible o incierto que fuera a estudiar carrera universitaria, y mucho más cuál iba a estudiar.
Para evitar conflictos futuros, a la hora de cuantificar la pensión de alimentos que va a solicitarse en juicio -o plasmarse en convenio- debe efectuarse una estimación de todos aquellos gastos habituales, de diferente periodicidad, en cómputo anual. La pensión mensual resultante no dejará de ser una media del resultado que se obtenga.
Si las medidas se establecen por convenio de mutuo acuerdo entre las partes, el gasto que se diga que será extraordinario se tendrá por tal, con independencia de que contradiga lo que para supuestos contenciosos haya establecido la jurisprudencia. Este hecho es de extraordinaria relevancia práctica, pues significa que con independencia de la periodicidad o previsibilidad del gasto, los progenitores pueden acordar que conceptos tales como el material escolar, los libros de estudio, los uniformes, el comedor escolar, la acogida matinal, las clases de refuerzo, la paga semanal, regalos de cumpleaños que con cierta periodicidad deba hacer el niño a sus amigos, u otros análogos, constituyan gastos extraordinarios y evitar con ello futuros incidentes judiciales o procedimientos de modificación de medidas.
Y en último término, existiendo consenso entre los progenitores, cualquier gasto puede asumirse como excepcional. No dándose el acuerdo, deberá acreditarse, por quien lo alegue, que concurren las notas y presupuestos definitorios de este tipo de gastos, notas y presupuestos que el otro progenitor defenderá que no concurren, como es lógico.
¿Cómo se calcula el importe de la pensión de alimentos?
Si la pensión de alimentos sirve al sustento de las necesidades de los hijos, en la amplitud antes señalada, el primer criterio a tener en cuenta en el momento de su fijación será el de las necesidades efectivas de los hijos (alimentación, vestimenta, habitación, escolarización o formación, etc.)
Tratándose de una obligación a cargo de ambos progenitores, deberá examinarse el patrimonio e ingresos de cada uno de ellos, pero eso sí, teniendo en cuenta que los cuidados, desvelos y atenciones de quien los tiene a su cargo es una derivación de la obligación de prestación de alimentos en tanto que implica una constante dedicación a los hijos. De ahí que, en la práctica, los pronunciamientos judiciales refieran la obligación monetaria a cargo del progenitor que no reside con ellos, sin hacer alusión a aquel a cuyo favor se atribuye la guarda y custodia.
La pensión de alimentos no debe convertirse en un plan de ahorro del menor, ni en una fuente de ingresos para el otro progenitor, sino que debe atender a las concretas necesidades del hijo en la toma de consideración de los ingresos de cada progenitor, la dedicación personal de cada uno de ellos al mismo, y el tiempo que cada uno convivirá con él.
Si el obligado a pagar los alimentos es trabajador por cuenta ajena, la certificación de la empresa pagadora permite probar los ingresos del mismo. Será el neto, que no el bruto, lo que deberá considerarse.
Vale la pena aquí hacer un alto en el camino, siquiera sea, por una vez, para denunciar lo que en algunos Juzgados se ha convertido en norma habitual sin demasiado sentido. El certificado por el que la empresa nos dice el importe de la retribución de un trabajador no refiere más que eso mismo, sin que ello signifique que la persona en cuestión no tenga ingresos diferentes y complementarios por otros conceptos o provenientes de otras fuentes; a saber: alquileres, dividendos, rendimientos de valores mobiliarios, etc. En consecuencia, que en el señalamiento de la vista del juicio se diga que deben acudir las partes con las últimas 3 o 6 nóminas y nada más, y que a ello se sume un gesto de forzada incomprensión por parte del Juez ese día de la vista cuando solicitamos prueba complementaria, no es de recibo. Afortunadamente, muchos Juzgados solicitan por costumbre a las partes que acudan a la vista con la última declaración de renta, lo que ya es algo más. No obstante, los Letrados deberíamos hacer más uso del que hacemos de la figura de la prueba anticipada, e interesar que el Juzgado requiera a la parte contraria para que aporte cuanto consideremos necesario, así como que se oficie ante quien corresponda la información que después permitirá al Juez valorar adecuadamente la realidad económica de uno y otro progenitor.
Si el obligado es trabajador por cuenta propia, en cambio, el asunto se complica, motivo por el que quien tiene acceso a la prueba es quien debe probar la situación en que se encuentra. Tengamos en cuenta, no obstante, que las declaraciones fiscales no dejan de ser una mera manifestación del interesado ante la Administración, por lo que otros indicios o hechos pueden complementar el cuadro final a partir del cual fijar el importe de la pensión de alimentos.
Se tendrán en cuenta, finalmente, las cargas y gastos ineludibles de quien haya de abonar la pensión, pero no hasta el punto de eliminarla: gastos de la nueva vivienda, obligaciones alimenticias para con otros hijos menores, préstamos o deudas, e incluso gastos de desplazamiento para realizar las estancias con los hijos.
En los últimos tiempos, se han publicado diversas tablas estimativas orientadas a ofrecer un mínimo de seguridad acerca del importe de la pensión de alimentos que cabe esperar se fije en sentencia judicial, a la vez que pueden servir de guía en la negociación propia de un convenio. Seguramente, la más conocida es la tabla del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) elaborada por un grupo de trabajo de jueces de familia sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística. Introduciendo la clase de guarda y custodia de que se trate, los ingresos netos de uno y otro progenitor, y el área geográfica en cuestión, se obtiene una aproximación a la pensión de alimentos que cabría esperar. Sin olvidar las cautelas que este tipo de tablas merecen, toda vez que no tienen ninguna fuerza vinculante, amén de que no consideran las concretas necesidades de los alimentistas, lo cierto es que deberían facilitar el encuentro entre las partes en este punto.
La pensión de alimentos y la guarda y custodia compartida
Bastante frecuente es el error de pensar que si se establece un régimen de guarda y custodia compartida no habrá que abonar pensión de alimentos. De hecho, esta equivocación se encuentra detrás de muchos de los casos en que un padre -la casuística respalda la alusión al género- solicita dicho régimen.
Lo cierto es que si recordamos que la pensión de alimentos, en lo posible, trata de garantizar que el menor disfrute del mismo nivel de vida que venía gozando hasta la crisis de pareja, la disparidad de ingresos entre uno y otro progenitor motivará, de seguro, el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de quien esté en mejor situación, de forma que la estancia con cada uno de sus padres no parezca propia de mundos opuestos.
¿Es posible que no se fije importe alguno en concepto de pensión de alimentos sobre la base de la ausencia absoluta de ingresos de quien debiera pagarla?
Aun en el caso de que el obligado al pago de alimentos a favor de hijos menores carezca de recursos o ingresos para atender a su pago, los Tribunales han determinado que existe un «mínimo vital» que debe establecerse como pensión, aunque de facto no pueda pagarse. Mayoritariamente, los Juzgados y Tribunales han fijado ese mínimo en el importe de entre 100 y 150.-Euros mensuales por menor, aunque en algunas ocasiones se establezca un importe algo menor (lo cual es extraordinariamente infrecuente).
Si realmente se carece de recursos para abonarla, no podrá exigirse responsabilidad penal al obligado. En cambio, mientras se incurre en su impago se va generando y acumulando una deuda que podrá reclamarse si el alimentante viene a mejor fortuna, a no ser que le haya caducado la acción. En Cataluña, la acción prescribe a los tres años, y en cinco en el Derecho común. Si de lo que se trata de la ejecución de sentencia, la caducidad se produce a los cinco años.
Si a lo anterior añadimos el dato de que la escala de embargabilidad no es de aplicación respecto de alimentos a menores, resulta que por el juego de las anteriores reglas es frecuente en la práctica que se interponga de forma continuada reclamación judicial por el importe acumulado de la pensión impagada -evitando caducidad y prescripción-, colocando con ello al deudor en una situación de insolvencia indefinida, pues en el momento en que tiene la suerte de venir a mejor fortuna (porque, por ejemplo, encuentra un empleo tras un largo período de inactividad laboral), el montante de la deuda ha crecido tanto que no va a poder atender con dignidad sus propias necesidades siquiera habiendo mejorado su situación económica.
Otra cosa es que se acuerde, temporalmente, la suspensión de la obligación de prestar alimentos, en atención a la precaria situación del obligado. Se trata de situaciones muy excepcionales, en las que, al cesar la causa que motiva la suspensión, la pensión se reanuda:
- En relación con hijos mayores de edad, puede darse si obtienen ingresos temporales (p.e. un contrato temporal, mientras dure).
- En relación con el progenitor obligado, por ejemplo, su ingreso en prisión, la extinción del subsidio de desempleo sin que se perciba ninguna otra prestación o ayuda asistencial, etc.
Valga decir que, los casos que pueden dar lugar la suspensión de la pensión de alimentos son muy discutidos y no existe un criterio uniforme en nuestro Juzgados y Tribunales.
¿Cómo se paga la pensión de alimentos?
A falta de acuerdo entre las partes, el Juez puede acordar que el pago de la pensión de alimentos se lleve a cabo por diferentes medios alternativos:
- Pago de cantidad fija mensual: es el caso más común.
- Fijación de un porcentaje variable en función de los ingresos del obligado.
- Pago de la pensión directamente a los hijos: sólo se admite en relación con hijos mayores de edad.
- Dación en pago: se ceden bienes en pago de la pensión, pero únicamente cubrirá por su valor líquido hasta que se agote. Después, deberá pagarse en forma de pago mensual.
- Pago de una parte de la pensión en especie: el pagador abona directamente alguno de los conceptos (colegio, por ejemplo). Debe justificarse su conveniencia, pues no suele aceptarse esta forma de pago.
- Pago por parte de un tercero: no es válida la imposición de la obligación de pago, a futuro, a quien no es responsable del pago, por no ser progenitor.
¿En qué consiste la capitalización de la pensión de alimentos?
La capitalización de la pensión de alimentos consiste esencialmente en la sustitución de los pagos mensuales en que suele materializarse por un pago único a tanto alzado.
Lo cierto es que no es nada habitual, amén de que agotado el importe resultante de la capitalización, si persisten las necesidades del alimentista, deberá continuar abonándose la pensión de alimentos. Es por tanto una suerte de pago a cuenta.
En todo caso, es una solución atractiva para quien es titular, por ejemplo, de un inmueble, y carece de ingresos suficientes que garanticen que vaya a poder pagar la pensión de alimentos. Una solución que se le plantea es ceder el usufructo temporal a sus hijos, en pago de la pensión de alimentos o de una parte de la misma. Dado que no se transmite la titularidad del inmueble, es también más ventajoso fiscalmente.
¿Puedo solicitar la pensión de alimentos en nombre de mi hijo mayor de edad?
Sí, en el caso de que ese hijo mayor de edad conviva con el solicitante y sea dependiente económicamente.
¿Puedo solicitar una pensión de alimentos para mi hijo aún no nacido?
Si el hijo ha sido concebido, nuestro ordenamiento jurídico le reconoce todos los derechos que le sean favorables, como si hubiese nacido. Pero es requisito que después nazca, y sobreviva más allá de veinticuatro horas.
Por ende, no es un derecho futuro lo que se le va a reconocer, sino un derecho presente, que se materializará una vez que finalmente nazca, evitando así tener que acudir a un procedimiento de modificación de medidas.
¿Desde cuándo debe pagarse la pensión de alimentos?
A pesar de que la obligación del pago de alimentos se deriva de la patria potestad, nuestro Tribunal Supremo ha dictaminado que no pueden exigirse sino desde que se interpone la demanda judicial en la que se reclaman, y esta demanda puede ser tanto la demanda principal, o la de medidas provisionales.
Además, debe tenerse en cuenta la posibilidad de pedir medidas cautelares, tanto por la vía de las medidas previas a la interposición de la demanda, como por la vía de las medidas coetáneas a esta.
Actualización de la pensión de alimentos
La necesidad de que la pensión de alimentos fijada en sentencia o en convenio homologado judicialmente se actualice periódicamente se justifica en la conveniencia de asegurar su efectividad y acomodación a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.
Tratándose de alimentos de hijos menores de edad, en la práctica el Juez establece una cláusula de actualización aun sin haberlo solicitado las partes. Si los hijos son mayores de edad, no es tan frecuente que el Juez prevenga su actualización motu proprio, aunque también se dan casos.
La reclamación de actualizaciones impagadas está sujeta a la prescripción de cinco años (tres en Cataluña).
Finalmente, en orden a la reclamación de la pensión actualizada, debe tenerse en cuenta que la propia actualización tiene que acreditarse.
¿Hasta cuándo debe pagarse la pensión de alimentos?
Los pactos por lo que se limita la duración de la pensión de alimentos de hijos menores de edad no son válidos, en tanto que los hijos continúen siendo menores de edad.
Tampoco puede acordarse que se extinguirá la pensión al alcanzar los hijos la mayoría de edad, puesto que puede perfectamente subsistir la necesidad de percibir alimentos.
Respecto de los hijos mayores de edad, aunque no existe unanimidad en nuestros Juzgados y Tribunales, deberemos tener en cuenta que si no se alcanza la independencia económica, la prestación puede cambiar en sus características, pero no se extinguirá por el solo cumplimiento de un plazo preestablecido.
El derecho a la pensión de alimentos pierde su fundamento cuando el beneficiario alcanza una situación de independencia económica, pero la falta de ingresos no debe depender de su voluntad.
Es interesante en relación con esto último el pronunciamiento del Tribunal Supremo según el cual, cuando la necesidad proviene de la falta de interés en conseguir un medio de vida, por la comodidad que supone vivir a expensas de los padres, la prestación de alimentos se declarará extinguida, pues lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un parasitismo social (STS 1-03-2001), razonamiento este reproducido en otras resoluciones judiciales posteriores.
No existe una edad determinada en el hijo a partir de la cual pueda darse por extinguida la obligación de prestar alimentos. Habrá que estar al caso, y examinar las circunstancias que concurran en cada una de las situaciones.
Si lo que existe es un trabajo esporádico que no proporciona suficiencia económica estable, no ha desaparecido la necesidad subyacente a la pensión.
En todo caso, la pensión de alimentos se extinguirá por:
- La muerte del obligado a pagarla
- La muerte del beneficiario o alimentista
- Que al alimentista ya no le sea necesaria la pensión
- Que el alimentista incurra en alguna causa de desheredación (recogidas en el artículo 152.3 del Código Civil)
- Que el alimentista sea mayor de edad y teniendo posibilidad de procurar su propio sustento, no es así exclusivamente por su mala conducta o falta de aplicación al trabajo.
¿Puede el impago de alimentos por el progenitor obligado justificar la negativa del otro progenitor a facilitar las visitas o comunicaciones acordadas en convenio o fijadas en sentencia?
En absoluto. Una y otra medida no está relacionada ni coordinada entre sí. Con independencia de que no se abone el importe correspondiente a la pensión de alimentos, debe cumplirse con el régimen de visitas o comunicaciones y estancias; y viceversa.
Pese a los llamativos titulares difundidos por diversos cauces según los cuales nuestro Tribunal Supremo ha avalado que el hecho de no pagar la pensión de alimentos puede dar lugar a la privación de la patria potestad en el incumplidor, lo cierto es que ello, por sí solo, en absoluto lleva a esa consecuencia. Como viniera sucediendo de antiguo, porque así lo prevé expresamente el Código Civil y muchos derechos autonómicos (entre ellos el catalán), la privación de la patria potestad es una medida que puede adoptarse entre otras razones- como consecuencia del patente, reiterado y absoluto desprecio de un progenitor para con las obligaciones dimanantes de la patria potestad. Para que se entienda, si un padre no se interesa en ver a su hijo y no paga pensión de alimentos de ninguna clase, lo que sucede es que se ocasiona un evidente perjuicio al interés del menor que hace necesaria o conveniente la privación de la patria potestad de ese padre son el que no hay relación, de forma que el progenitor con quien está el menor pueda por sí solo llevar a acabo cuantas gestiones sean necesarias sin recabar una aprobación, una firma, que tantas veces es imposible de obtener (para tramitar un pasaporte; para inscribir un nuevo empadronamiento; para tramitar la obtención de la nacionalidad del país en que se reside; para cambiar de centro escolar; etc.).
Joan Utrilla 