La ATRIBUCIÓN DEL USO de la VIVIENDA en situaciones de CRISIS MATRIMONIALES y de PAREJA

La decisión de a quién va a corresponderle el uso de la que fuera la vivienda familiar es una de las cuestiones que necesariamente se plantean en los escenarios de crisis afectiva, ya se trate de procedimientos de nulidad, separación o divorcio matrimonial, o de procedimientos relativos a la ruptura de parejas de hecho.

Los implicados gozan de plena libertad para pactar lo que entiendan mejor les conviene. Pero, si los cónyuges o miembros de la pareja no alcanzan un consenso al respecto, ¿a quién debe reconocérsele el derecho a permanecer en la vivienda hasta ese momento familiar?


¿Qué debe entenderse por vivienda familiar?

De principio, será esencial diferenciar lo que sea vivienda o domicilio familiar de lo que no lo es, pues cuanto se dirá después se aplicará exclusivamente al lugar que pueda recibir dicha calificación.

La vivienda o domicilio familiar puede definirse como el lugar de residencia habitual o usual de los cónyuges o miembros de la pareja de hecho, junto con sus descendientes, si los hay. Es el lugar que les sirve de cobijo y alojamiento con vocación de permanencia y continuidad en el tiempo. Y les sirve a todos, no solo a uno de sus miembros. En cuanto a su extensión, abarcará todas las dependencias que la familia usase para desarrollar sus quehaceres íntimos y privados, con inclusión de los anexos (buhardillas, trasteros, plazas de aparcamiento, terrazas, etcétera) que sean inseparables, necesarios y útiles.

No serán pues tenidas por vivienda familiar las segundas residencias, o de recreo; las que se limitan a determinadas temporadas; las se usan de forma discontinua o alternativamente por varias familias; los locales comerciales o profesionales.


Matrimonio con hijos, sin acuerdo

El artículo 96 del Código Civil establece que a falta de acuerdo entre los cónyuges, tanto el uso de la vivienda familiar como el de los objetos de uso ordinario que en ella se encuentren, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Justificación

Se trata de procurar que la vivienda sea utilizada, tras la ruptura, por quienes más lo necesitan, evitando con ello que los hijos, además de los sufrimientos o desajustes que conlleva la ruptura, experimenten la pérdida de su entorno social y escolar. Y si en los hijos se encuentra el interés más necesitado de protección, natural será que la atribución del uso se produzca -de forma refleja o derivada- a favor del progenitor con quien los hijos convivan previniendo en la prole el inicio de la peregrinación domiciliaria que en caso contrario se daría.

No se limita en el tiempo

Habiendo hijos menores de edad, la atribución del uso no se limitará en el tiempo, por lo menos, mientras dicho hijos sean menores de edad.

Hijos incapacitados

Téngase en cuenta, por otra parte, que los hijos incapacitados se equiparan a los hijos menores de edad en cuanto al tratamiento que reciben, habida cuenta de que como estos, son titulares del interés más necesitado de protección.

Atribución automática

La atribución del uso del domicilio familiar a favor de los hijos menores de edad y del progenitor custodio es de tal automatismo que no lo impedirá el que los hijos dispongan de otra vivienda diferente y alternativa si no resulta claro que sea idónea para cubrir sus necesidades; el que hijos y progenitor hubieran abandonado el domicilio a fin de evitar una convivencia conflictiva; el que el progenitor no custodio carezca de ingresos y/o padezca una severa enfermedad; o que el domicilio familiar hubiera venido siendo el lugar en que el no custodio desarrollaba su actividad económica o profesional.

En Catalunya, por contra, el automatismo no es tal, pues si bien el artículo 233.20.2 del Código Civil de Catalunya establece que el Juez atribuirá el uso, preferentemente, a quien corresponda la guarda de los hijos comunes, el artículo 233.20.4 del mismo texto refiere que:

Excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

Además, en su apartado sexto, el precepto reza que:

La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos.

De nuevo, el artículo 233.1 de la misma norma, insiste:

1. La autoridad judicial, a instancia de uno de los cónyuges, puede excluir la atribución del uso de la vivienda familiar en cualquiera de los siguientes casos:

a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

Custodia compartida

Nada previene la Ley al respecto, por lo que a falta de acuerdo entre los progenitores será el Juez quien resolverá lo más adecuado al caso.

La solución se encontrado unas veces en que la custodia compartida no implique el cambio de domicilio de los hijos (casa nido), y sean los progenitores los que alternen el uso coincidiendo con los períodos en los que les corresponda la estancia con ellos. En tanto que frecuente fuente de conflictos, incomodidades y dificultades prácticas de la más variada índole, este sistema ha sido fuertemente criticado por su ineficacia en orden a proteger realmente el interés de los menores.

Con mayor frecuencia, en cambio, se ha decretado que sean los hijos quienes alternen entre los domicilios de los padres, decidiéndose la atribución del uso de la vivienda familiar a favor del progenitor en quien resida el interés más necesitado de protección, lo que resultará de sus personales circunstancias.

Hijos mayores de edad dependientes económicamente

Los hijos mayores de edad no gozan de la misma protección que los menores de edad. Así, si bien tienen derecho a recibir alimentos de sus progenitores caso de no poder procurárselos por sí mismos, no gozan del derecho a la atribución a su favor del que fuera el domicilio familiar.

Los alimentos que el progenitor no custodio deba proporcionarles podrán ser prestados bien mediante el pago de una cuantía que cubra su derecho a habitación, bien recibiéndolos y manteniéndolos en su propia casa.

Las consecuencias de ello son verdaderamente importantes, pues si el hijo mayor de edad, dependiente económicamente, no tiene derecho a recibir alimentos -o parte de ellos- mediante la atribución del uso del domicilio familiar, el cónyuge con quien decida convivir solamente podrá solicitar el uso para sí mismo, temporalmente, probando que su propio interés es el más necesitado de protección (sin que deba tenerse en cuenta el hecho mismo de que con él convive el hijo mayor de edad).

Alcanzada la mayoría de edad, entonces, de necesitar alimentos los hijos, quien deba pagarlos podrá elegir hacerlo manteniendo en su casa a quien tiene derecho a ellos:

Artículo 149 del Código Civil:

El obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Esta elección no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial. También podrá ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el interés del alimentista menor de edad.

Hijos independientes económicamente

El caso es idéntico y recibe el mismo tratamiento que el de inexistencia de hijos, que examinamos en el siguiente apartado, y al que nos remitimos.


Matrimonio sin hijos, y sin acuerdo

No existiendo hijos, el artículo 96 del Código Civil nos dice que el uso de la vivienda podrá atribuirse al cónyuge que no fuera titular de la misma, si se demuestra que las circunstancias a sí lo aconsejan y es el más necesitado de protección. El Juez decidirá el tiempo por el que se efectuará la atribución, el uso que se atribuye es provisional y temporal.

La necesidad de protección debe concretarse y probarse

La necesidad de protección que deba justificar la atribución deberá ser probada por quien la alegue, basándose en concreciones tales como la carencia de ingresos, el estado de salud, la existencia de una discapacidad, la avanzada edad, la inexistencia de alternativas, o la carencia de soporte familiar, entre otras.

[…] es necesario acreditar que, realmente, necesita seguir usándola como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte. (STS 174/2015, de 25 de marzo de 2015). 

Necesidades parejas

Muy frecuente es en la práctica que la necesidad de ambos cónyuges sea pareja. En estos casos, si la titularidad del domicilio es compartida, los Tribunales acuerdan un uso alternativo (por meses o años, y hasta la venta de la vivienda) o, simplemente, no atribuyen el uso a ninguno de los dos.

Titularidad en exclusiva de un cónyuge

En cambio, cuando la titularidad del domicilio la ostenta solamente uno de los cónyuges, la atribución del uso a favor del que no sea titular es excepcional, necesitando que su interés sea el más necesitado de protección y que las circunstancias concretas del caso aconsejen una atribución siquiera temporal (siempre será temporal) de dicho uso.

En cualquier caso, para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.

Vivienda por razón del cargo u oficio

Parece lógico que si la vivienda se disfrutaba por ser inherente al cargo que se ocupaba o el oficio que se desempeñaba (el caso del portero de una finca, o el del cuartel de un Guardia Civil), no puede esperarse la atribución del uso al cónyuge que no ejerce ese cargo o desempeña ese oficio.


Matrimonio con hijos de distinto cónyuge

Dispone a este respecto, nuevamente, el artículo 96 del Código Civil que cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges, y los restantes en la del otro, será el Juez quien resolverá lo que proceda.

Desde luego, en la práctica, entendemos que se tendrá en cuenta si la titularidad de la vivienda es compartida o no lo es, y sobre todo, si existe en uno de los cónyuges un interés más necesitado de protección, atendiendo a todas las circunstancias del caso (también las que afecten a los hijos: minoría o mayoría de edad, edades concretas, posibles necesidades especiales, etcétera).


Parejas de hecho, sin acuerdo

En las parejas de hecho se vienen aplicando las mismas reglas y criterios que hemos visto en relación con los matrimonios, por analogía. Por ello, el resultado dependerá de la existencia de hijos comunes y un interés más necesitado de protección en alguno de los miembros.

Sirva por tanto cuanto hemos visto en relación con las rupturas matrimoniales, que puede sintetizarse de acuerdo con las siguientes reglas:

•  Se atribuirá preferentemente a aquél progenitor que tenga la guarda sobre los hijos y mientras esta dure.

•  Si la guarda es compartida o distribuida, a aquél de los progenitores que tenga más necesidad.


El derecho de uso puede y debe inscribirse en el Registro de la Propiedad

Aquel a quien se le haya atribuido el uso del que fuera domicilio familiar puede inscribirlo en el Registro de la Propiedad. De hecho, debe hacerlo si quiere conservar su derecho frente a un tercero que sobrevenidamente se convierta en el titular de la vivienda.

Pensemos, por ejemplo, en que se atribuya el uso de la vivienda al cónyuge o miembro de la pareja que comparte propiedad con el otro, o que directamente no es propietario. Caso de ser el propietario no usuario embargado por un tercero, y subastarse el inmueble, la persona que tiene atribuido el uso de la vivienda pero que no haya inscrito su derecho en el registro de la Propiedad solamente podrá oponerlo contra el adquirente (y conservar su derecho) si demuestra que este adquirente conocía la existencia de esa atribución del uso a su favor. E incluso en este caso, si la causa de la subasta es un derecho nacido con anterioridad al nacimiento del derecho de uso (por ejemplo, una hipoteca que se ejecuta por impago), este último derecho estará condicionado al devenir del primero (en nuestro ejemplo, de la hipoteca), y se extinguirá cuando se produzca la enajenación o transmisión del domicilio.

Evidentemente, cuando la vivienda es de un tercero ajeno a la pareja o los cónyuges, el derecho de uso se extinguirá cuando finalice la causa que permitía residir en la vivienda. Así, cuando el domicilio se encontraba arrendado a un tercero, el uso atribuido a favor de uno de los cónyuges o miembro de la pareja se extinguirá cuando finalice el arrendamiento.


¿Puede el beneficiario de la atribución del uso arrendar la vivienda a un tercero?

No, porque el derecho de uso que se le atribuye le confiere la posibilidad de utilizar materialmente la vivienda, y nada más.


¿Puede el titular de la vivienda que no disfrutase de su uso, vender o transmitirla a un tercero?

No se discute que si ambos cónyuges o miembros de la pareja son los únicos titulares de la vivienda, cualquiera de ellos puede pedir la acción de división de la cosa común. Sin embargo, la eventual venta o subasta de la vivienda no extinguirá el derecho de uso en quien viniera siendo favorecido por él.

Distinto es que hubiera un tercer propietario, pues en este caso, a este tercero no puede afectarle el derecho de uso derivado de un procedimiento judicial del que no ha sido parte.

Finalmente, en cuanto a la venta de la vivienda por quien no gozase de su uso, nada lo impide, pero deberá declarar bajo pena de falsedad documental que constituyó vivienda familiar hoy gravada con el uso a favor de un tercero, evitando así que el derecho de uso pudiera extinguirse a consecuencia de la transmisión.


¿Qué sucede cuando la vivienda familiar es una vivienda alquilada?

Aunque algo hemos apuntado ya, conviene dejar constancia de que el derecho de uso traerá la misma suerte que el título que se ostentara anteriormente, de forma que cuando finalice el arrendamiento, con la extinción del mismo se extinguirá -también- el derecho de uso sobre la vivienda.

Si el uso se reconoce a favor de quien no firmó el contrato, o si lo firmaron los dos, conviene que el beneficiado notifique al propietario (o su representante), en el plazo de 2 meses desde la resolución judicial que le atribuye el uso, su voluntad de seguir ocupando la vivienda. Y decimos “conviene” porque los Tribunales son vacilantes en orden a determinar las consecuencias de la falta de notificación: para unos, el propietario podrá extinguir el contrato; para otros, el propietario no podrá hacer tal cosa, pero a todos los efectos el beneficiario del derecho de uso quedará en un segundo plano, por detrás del arrendatario que aparece en el contrato, con todas las consecuencias que de ello puedan derivarse.


¿Y si la vivienda es propiedad de los padre de mi excónyuge o pareja, y nunca hubo contrato de alquiler?

Cuando la vivienda ha venido siendo ocupada por la mera tolerancia de sus propietarios, nada impide que pueda atribuirse su uso a favor de uno de sus ocupantes, pero la tolerancia que permitía la ocupación puede desaparecer en cualquier instante, y los propietarios pueden reclamar entonces la devolución de la posesión del inmueble.

Es frecuente que ello pase cuando los propietarios son los progenitores de quien no resulta favorecido por el derecho de uso acordado en sentencia. Y como terceros ajenos al procedimiento del que ha resultado la sentencia, su contenido no puede afectarles.


¿Y quién pagará los gatos y cargas de la vivienda en adelante?

Fuera de cuanto se refiera a los suministros, la cuestión acerca de quién debe afrontar el pago de los gastos y las cargas de la vivienda una vez que su uso se ha reconocido a favor uno de los titulares, impidiéndole al otro dicho uso, ha suscitado enorme conflicto.

Hipoteca

La hipoteca, de haberla, deberá continuar pagándose conforme a la cuota de titularidad que ostente cada una de las partes. No obstante, existen numerosos casos en que la proporción de la contribución de cada uno se ha visto modificada en función de las concretas circunstancias presentes, llegando incluso a imponerse a cargo exclusivo del beneficiario del uso en compensación del mismo.

Fuere como fuere, lo que está claro es que el acreedor hipotecario no se verá afectado por el contenido de la sentencia dictada en un procedimiento en el que no ha sido parte, y frente a él, ambos titulares o responsables responderán según se contemple en la escritura por la que se constituyera la hipoteca.

Comunidad de propietarios

Las cuotas comunitarias tienen por destino el cubrir los gastos necesarios para el mantenimiento ordinario de la finca y sus zonas comunes, y de los servicios que se presten a favor de los ocupantes (limpieza, portería, etcétera). De ello se beneficia directa y personalmente el ocupante de la vivienda, por lo que él será quien deba soportar las citadas cuotas.

Otra cosa son las derramas o cuotas extraordinarias que pretendan la conservación del edificio y su estructura, que impiden su deterioro, desaparición o provocan su revalorización. En tanto que beneficia a todos los propietarios, todos deben contribuir a tales gatos de acuerdo con su cuota de propiedad.

Tributos

Algunos tributos se justifican en la titularidad del inmueble, como es el caso del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI). Estos deberán correr a cargo de los propietarios, con independencia de quien tenga reconocido el derecho de uso de la finca.

Otros tributos, en cambio, se relacionan con servicios de los que se beneficia exclusivamente el ocupante de la vivienda, como es la tasa de recogida de residuos o basuras, o la tasa de transporte. Respecto de estos, natural será que deba abonarlos quien ocupe la finca.

En Catalunya, el legislador ha previsto específicamente este punto, en el siguiente sentido:

Artículo 233.23 del Código Civil de Catalunya:

1. En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución.

2. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.


Posibilidad de modificación de la atribución del uso de la vivienda

Una vez resuelta la cuestión de a quién de los cónyuges o miembros de la pareja estable corresponde atribuir el uso de la que fuera la vivienda familiar, la modificación de esta decisión requerirá que se acrediten las siguientes circunstancias:

(1) Que los factores presentes en el momento inicial se han visto alterados de forma fundamental o trascendente.

(2) Que esa alteración sobrevenida tiene o tendrá permanencia en el tiempo, y por tanto, no es coyuntural.

(3) Que la modificación de las circunstancias no se derive de la exclusiva voluntad de quien solicita la modificación de la medida.

(4) Que no era previsible y no se previó por las partes o el Juez la variación de los factores inicialmente considerados.

En la práctica, encontramos ejemplos de ello en hechos tales como el cambio en la guarda y custodia de los hijos, el traslado del domicilio del beneficiario, la independencia económica de los descendientes, o la variación del interés más necesitado de protección.


Causas de extinción del derecho de uso

Muchas son en la práctica las causas por las que podrá tenerse por extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar a favor del beneficiario de tal atribución. Entre ellas, estará la muerte del beneficiario, la renuncia, la falta de uso, la expiración del plazo fijado, la desaparición de la causa por la que se estableció (la existencia de hijos menores, o de hijos dependientes económicamente), etcétera.

Quizá el escenario más discutido es el de la convivencia marital o nuevo matrimonio del beneficiario con un tercero. Existiendo hijos menores de edad, es unánime la opinión jurisprudencial de que ello no es causa de extinción del derecho de uso. En  cambio, hay titubeo en nuestros Tribunales cuando los hijos son mayores de edad en el momento en que se atribuyó el derecho de uso.

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