El caso del sexting es uno de tantos en que se demuestra que la realidad calza mejores zapatillas deportivas que el legislador (o hacedor de leyes), está en mejor forma y para cuando parece que se la alcanza, ya anda por otra parte haciendo de las suyas.
Si nos hacemos con la última versión del Código Penal, le retiramos el lazo y las envolturas correspondientes o, simplemente navegamos hasta él por la red, quizá atraiga nuestras miradas la nueva redacción del artículo 197.7 que texto contiene, que reza así:
Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
Algunos datos alrededor del sexting
Según algunos estudios publicados sobre el particular, casi un 70% de menores de entre 10 a 16 años posee un teléfono móvil propio, cifra que se eleva al 90% cuando hablamos de menores de entre 15 y 16 años.
Esos mismos estudios refieren que casi el 90% de menores entre los 10 y 16 años hace fotografías y vídeos con su terminal, el 50% los envía a otras personas, y más del 20% los publica en redes sociales.
En los estados Unidos, un 4% de niños y niñas de 12 años afirman haber recibido un mensaje con imágenes de personas que conocen desnudas o semidesnudas. A los 16 años, ya es el 20% quienes dicen haber recibido imágenes de ese tipo, y a los 17 años, el 30%.
Pero los problemas que se derivan del sexting no afectan exclusivamente a los menores de edad, pues muchos son los adultos que se fotografían y graban con sus dispositivos o entablan ciber relaciones en virtud de las cuales se exponen a sus inconveniencias, bien porque envían los contenidos a otras personas, bien porque son grabados mientras contactan con su interlocutor.
El sexting es una palabra tomada del inglés por la que actualmente se alude al envío voluntario de imágenes o grabaciones de contenido sexual a través de dispositivos tecnológicos.
Aunque la intención del autor de las imágenes o grabaciones es dar a conocer los contenidos únicamente a una persona de su confianza, y con una muy concreta finalidad, lo cierto es que desde el mismo momento en que lleva a cabo el envío con su dispositivo el remitente pierde todo control de la imagen o la grabación en cuestión, corriendo el enorme riesgo de su divulgación masiva y sus indeseadas consecuencias.
En la infancia y adolescencia, la divulgación inconsentida de imágenes o grabaciones privadas trae consigo importantes riesgos psicológicos para la víctima derivados de la pérdida de privacidad, la humillación y ensañamiento público, el ciberbulling o la sextorsión; problemas todos estos que, aunque con distinta intensidad, pueden compartir los adultos que incurran en imprudencias del mismo tipo.
Advertir finalmente que aunque en esta reflexión estamos pensando en imágenes y grabaciones de naturaleza erótica o sexual, en verdad el tipo penal abarca cualquier contenido privado que, al difundirse, es susceptible de lesionar gravemente la intimidad e imagen de la víctima, como podría ser, por ejemplo, la difusión de imágenes o grabaciones de un enfermo hospitalizado, de una persona que esté consumiendo drogas, o la de quien se encuentra cometiendo algún tipo de acto delictivo o cuando menos socialmente inaceptable.
¿Por qué hacía falta introducir un delito referente al sexting en nuestro Código Penal?
Qué mejor que ver algunos de los muchos ejemplos reales con que se explica la reforma legislativa que ha resultado en la introducción del sexting como delito en nuestro Código penal. Quizá, además, sirva para que se tome nota de las peligrosas consecuencias a que se enfrentan en nuestros días los niños, adolescentes y adultos que, no exentos de ignorante inocencia, tienden su propia trampa al participar en el envío de imágenes y vídeos íntimos cuyo último destino no puede en absoluto controlarse por su autor.
Caso 1: Josefa y Paulino
(Sentencia n º 111/2015 de la A.P. de Guadalajara, de fecha 23/09/2015)
Paulino y Josefa se conocieron en vísperas de las Navidades de 2013 e iniciaron una relación sentimental que, como tantas otras de las que se conciertan antes de alcanzar la mayoría de edad, duró lo que un suspiro. Fue Paulino el que rompió unilateralmente el amorío.
A mediados del mes de febrero de 2014, Josefa trató de reconquistar el corazón de Paulino, pero este le pidió, como condición, que le enviase algunas fotos picantes. Excitada ante la puerta que Paulino le abría, Josefa le mandó por wathsapp varias fotografías, unas con ropa interior, otras desnuda, y dos vídeos de 15 segundos en los que aparecía masturbándose.
Nada más recibirlos, el simple de Paulino (por ser suaves con quien bien poco lo merece) reenvió todos los mensajes a una amiga de Josefa, Leocadia, añadiendo un texto que decía: «Mira que guarra es tu amiga», conducta que repitió después con una segunda amiga de Josefa, Sara. No satisfecho lo anterior, compartió además el visionado de fotografías y vídeos con un compañero de Josefa llamado Moisés.
Caso 2: Pedro Jesús y Celsa
(Sentencia n º 310/2015 del Juzgado de lo Penal 4 de Pamplona, de fecha 2/12/2015)
Pedro Jesús y Celsa habían estado casados, pero el amor se terminó, y en el año de 2013 se divorciaron. Tras del divorcio, Celsa rehízo su vida, retomó sus estudios y obtuvo un buen puesto de trabajo.
Pedro Jesús no asumió con deportividad que a Celsa le fueran tan bien las cosas, y con claro ánimo de desprestigiarla y humillarla, creó una cuenta y perfil en Facebook como si se tratara de ella, subiendo numerosas fotografías tomadas por él mismo años atrás, constante matrimonio, en las que Celsa aparecía desnuda, o en actitudes insinuantes, y mostrando partes íntimas de su cuerpo. Acto seguido, copió los contactos que Celsa tenía en su auténtico perfil de Facebook y los invitó al nuevo perfil, de forma que familiares y amistades de la Celsa realmente creyeron que se dedicaba a la prostitución.
Caso 3: Bárbara
(Sentencia n º 697/2015 de la A.P. de Barcelona, de fecha 4/11/2015)
Bárbara tenía solamente 13 años cuando inició una relación sentimental con Gustavo, a quien conoció a través de la red social Facebook. El amorío no pasó de los 5 meses, tiempo durante el cual Bárbara le regaló a Gustavo varias fotografías y un vídeo donde aparecía desnuda tocándose los genitales.
Un año después, algunas de esas fotografías comenzaron a circular por Whatsapp entre los compañeros del instituto en el que Bárbara cursaba sus estudios, y uno de ellos, al parecer, subió el vídeo a Facebook. En los días posteriores, Bárbara fue víctima de insultos y menosprecios por parte de algunos alumnos del centro escolar, hasta que decidió dejar de asistir al mismo.
Caso 4: Diana y Ramón
(Sentencia n º 486/2014 de la A.P. de Granada, de fecha 18/09/2014)
A través de la red social Badoo, la británica Diana y el granadino Ramón entraron en conocimiento mutuo, dando inicio a una relación telemática y telefónica que incluía relaciones cibersexuales entre ambos.
Cuando finalmente dieron el paso de conocerse en persona, se demostraron incompatibles, hasta el punto de que Diana decidió dar la relación por totalmente finiquitada.
Ramón encajó mal la ruptura, así que se le ocurrió dar a conocer a un gran número de personas, por internet, los archivos y fotografías que había ido guardando en el pasado, acompañando el mensaje «Ayuden a Diana» y explicando que la chica necesitaba apoyo para volver a su país de origen porque en España estaba atrapada en la prostitución.
Caso 5: Amparo y Daniel
(Sentencia n º 351/2014 de la A.P. de Granada, de fecha 5/06/2014)
Amparo, menor de edad, envió a su novio, Daniel, también menor de edad, una fotografía en la que aparecía completamente desnuda, a través de su móvil.
Transcurridas dos semanas, Daniel iba a jugar un importante partido de fútbol, y en el banquillo, alardeó con sus compañeros sobre el hecho de estar en posesión de la fotografía en cuestión, siendo que finalmente se la envió a varios de ellos por Whatsapp. Uno de estos compañeros, a su vez, la reenvió a otros amigos, llegando incluso a recibirla la propia Amparo, y muchos de sus compañeros de instituto. En un breve lapso de tiempo, casi todos los alumnos del instituto poseían en sus móviles la fotografía de Amparo, lo cual, al llegar a conocimiento del director del centro, fue puesto en conocimiento de los padres de Amparo.
Amparo sufrió un trastorno por estrés postraumático y bulimia purgativa, requiriendo por ello asistencia psicológica continuada.
¿Qué tienen en común todos estos casos?
Lo que todos estos sucesos comparten es el hecho de que la toma de imágenes y grabaciones fueron consentidas por el retratado o grabado.
Dado que hasta julio de 2015 no entra en vigor la reforma del Código penal por la que se castiga a quien difunda, revele o ceda a otros imágenes o grabaciones audiovisuales sin el consentimiento o autorización expreso de la persona afectada, con independencia de que las haya obtenido de ella o con su anuencia, todas las conductas anteriormente examinadas, por haber tenido lugar con anterioridad a esa fecha, no son penalmente relevantes, por reprochables o deleznables que nos parezcan.
Realidad en mano, el legislador hubo de introducir un séptimo apartado en el artículo 197 del Código Penal que permitiera dar respuesta y castigar a aquellas personas que quebrantando la confianza que en ellos se depositó en un momento dado difunden o divulgan imágenes o grabaciones de naturaleza muy íntima, menoscabando gravemente la intimidad del perjudicado.
Requisitos para que el sexting pueda ser castigado
Si examinamos cómo se ha recogido el sexting en nuestro Código Penal, podemos separar sus notas características, a saber:
(1) Se tratará de imágenes o grabaciones obtenidas en un ámbito privado, fuera del alcance de la mirada de terceros, pero con la anuencia de la persona afectada.
El dato no es baladí, en absoluto, habida cuenta de que el delito se incluye entre los demás relativos a la intimidad y la propia imagen, bienes que se pretende proteger.
Y sin embargo, la referencia a que las imágenes o grabaciones se hayan obtenido en un domicilio o fuera de la mirada de terceros planteará de seguro numerosos problemas prácticos. ¿Qué ocurrirá en aquellos casos en que los contenidos se obtienen en presencia de más de una persona y son luego difundidos? ¿Habrá que entender que existen terceros si esos otros no son participantes en la acción sino meros observadores, y en cambio no hay terceros cuando en la situación retratada o grabada participan varios sujetos?
Veremos cómo resuelven los Tribunales estas cuestiones, siendo que desde nuestro particular punto de vista, quizá lo adecuado será averiguar de qué manera se desprende del contexto de los hechos que la intimidad no era una preocupación especial para la víctima de la difusión o cesión posteriormente materializada, o por el contrario, sí debía ser protegida.
(2) La divulgación, revelación o cesión de las imágenes o grabaciones se comete sin la autorización de la persona afectada.
Entendemos que la prueba acerca de la existencia del consentimiento le corresponderá al difusor, revelador o cedente, y no a la víctima.
(3) La divulgación o cesión debe menoscabar gravemente la intimidad personal de la agraviada.
Excluye este elemento de persecución y castigo penal todas aquellas difusiones o cesiones de imágenes o grabaciones que por su propia naturaleza no lesionan la intimidad del sujeto que aparece en ellas, de suerte que de su contenido mismo debe desprenderse esa capacidad de grave menoscabo y nunca una mera afectación de menor entidad.
¿Qué hay de quienes reciben la imagen o grabación y la comparten con otros o la difunden?
Especial cuidado deben tener quienes de otras personas reciban imágenes o grabaciones de la naturaleza a la que estamos refiriéndonos, siendo que la novedad que ha recogido el Código Penal ha venido a contemplar una realidad hasta hace poco no perseguida, a saber: la de quien divulga imágenes o grabaciones obtenidas en un ámbito privado y las divulga o cede sin consentimiento de quien en ellas aparece. En los restantes casos, el artículo 197.1 en conexión con el apartado 4º ya establecía un castigo de hecho más grave que el ahora introducido para el sexting, por incurrir en un delito contra la intimidad e imagen de la víctima.
Sexting y violencia de género
Cuando los hechos contemplados en el artículo 197.7 del Código Penal se hubieran cometido por el cónyuge o persona que está o haya estado unida a la víctima por análoga relación de afectividad (incluso no habiendo mediado convivencia), la pena se impondrá en su mitad superior.
Sigue en esto nuestro legislador, aunque tímidamente en este caso, la tendencia a agravar y ofrecer una mayor penalidad a las conductas que son frecuentemente desplegadas como formas de violencia de género, contra la mujer, y ciertamente, hay que reconocerlo, el sexting facilita al agresor un arma a la que en muchas ocasiones no duda en acudir para humillar o extorsionar a su víctima.
Joan Utrilla 