La NEGLIGENCIA por DIAGNÓSTICO MÉDICO ERRÓNEO

Comencemos por aclarar que el error en el diagnóstico, por sí mismo, no equivale a delito, ni tampoco significará siempre negligencia en el facultativo responsable con trascendencia indemnizatoria. Para ello, para que el error de diagnóstico tenga consecuencias jurídicas, será necesario que dicho error sea grosero o procedente de una inexcusable ignorancia del facultativo médico actuante.

En esta línea se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo tradicionalmente. Sirvan como ejemplos la STS, Sala 2ª, de 8 de octubre de 1963; o la STS, Sala 2ª, de 23 de febrero de 1979, en la que se dice, textualmente:

[…] no cabe la menor duda que la conducta observada por el procesado en la asistencia médica que prestó a la fallecida, debe calificarse, como con innegable acierto lo ha hecho la Sala sentenciadora, de negligente en extremo, pues prescindiendo del error inicial en el diagnóstico de la afección que padecía la víctima, lícito, hasta cierto punto, por no ser exigible ni en éste ni en ningún otro aspecto de la vida la infalibidad, la culpa del facultativo arranca en el momento en que por segunda vez visita a la enferma que según la sentencia continuaba con los fuertes dolores abdominales del principio, acentuados ya en esta ocasión y sin más comprobaciones que el control del pulso. y exploración táctil del vientre, receta y administra un tranquilizante para remediar el nerviosismo y estado de ansiedad de la doliente, cuando lo que debió haber hecho fue ordena; de modo inmediato y con urgencia su ingreso en la correspondiente Residencia Sanitaria a fin de que, previas las oportunas investigaciones, se diagnosticase el mal con precisión y se adoptasen las medidas quirúrgicas o medicamentosas adecuadas, las que posiblemente hubiesen evitado el mortal desenlace producido. [STS nº 225/1979, Sala 2ª, S 23-2-1979]

Más recientemente, la STS, Sala 1ª, de 18 de febrero de 2015, número 33/2015, explica que (F.D. 2º):

En una medicina de medios y no de resultados – STS 10 de diciembre 2010 -, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis […], sin que ninguna presente una seguridad plena.

Implica por tanto un doble orden de cosas:

En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles.

En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnostico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS 15 de febrero 2006; 19 de octubre 2007; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010).

La ciencia médica es es una ciencia de probabilidades, inexacta por excelencia, según algunos, y debemos abandonar la pretensión de convertir en exacto o infalible lo que no podrá nunca serlo.

Precisamente por ello, por tratarse de un juego de probabilidades, la labor de diagnóstico debe ser extraordinariamente prudente, cauta, y apoyarse en una sólida base de análisis, pruebas y exploraciones.

Si la obligación del sanitario es una obligación de medios, por norma general, los medios desplegados en cada caso serán los que nos dirán si ha existido una vulneración de la lex artis, o no la ha habido. Pero, ¿Cómo sabremos tal cosa? En esta tarea, dos elemetos nos serán de capital importancia, a saber, la historia clínica y los protocolos de aplicación.


La historia clínica

La historia clínica será el elemento probatorio por excelencia en los escenarios de responsabilidad médica. La historia clínica nos explica qué ha pasado, identifica los facultativos que han asistido al paciente, quién es el responsable en última instancia. En definitiva, la historia clínica se compone de un conjunto de documentos que relatan la relación médico-paciente, lo cual deviene fundamental a la hora de juzgar la actuación del profesional.

La Ley 41/2002 , de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, define la historia clínica en su artículo 3, en los siguientes términos:

Historia clínica: el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial.

El artículo 14 y siguientes del mismo texto concreta el contenido, los usos, el archivo y la conservación de la historia, en los siguientes términos:

CAPÍTULO V.   LA HISTORIA CLÍNICA
ARTÍCULO 14.   DEFINICIÓN Y ARCHIVO DE LA HISTORIA CLÍNICA 
1. La historia clínica comprende el conjunto de los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente, con la identificación de los médicos y de los demás profesionales que han intervenido en ellos, con objeto de obtener la máxima integración posible de la documentación clínica de cada paciente, al menos, en el ámbito de cada centro.
2. Cada centro archivará las historias clínicas de sus pacientes, cualquiera que sea el soporte papel, audiovisual, informático o de otro tipo en el que consten, de manera que queden garantizadas su seguridad, su correcta conservación y la recuperación de la información.
3. Las Administraciones sanitarias establecerán los mecanismos que garanticen la autenticidad del contenido de la historia clínica y de los cambios operados en ella, así como la posibilidad de su reproducción futura.
4. Las Comunidades Autónomas aprobarán las disposiciones necesarias para que los centros sanitarios puedan adoptar las medidas técnicas y organizativas adecuadas para archivar y proteger las historias clínicas y evitar su destrucción o su pérdida accidental.
ARTÍCULO 15.   CONTENIDO DE LA HISTORIA CLÍNICA DE CADA PACIENTE
1. La historia clínica incorporará la información que se considere trascendental para el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud del paciente. Todo paciente o usuario tiene derecho a que quede constancia, por escrito o en el soporte técnico más adecuado, de la información obtenida en todos sus procesos asistenciales, realizados por el servicio de salud tanto en el ámbito de atención primaria como de atención especializada.
2. La historia clínica tendrá como fin principal facilitar la asistencia sanitaria, dejando constancia de todos aquellos datos que, bajo criterio médico, permitan el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud. El contenido mínimo de la historia clínica será el siguiente:
a) La documentación relativa a la hoja clínico-estadística.
b) La autorización de ingreso.
c) El informe de urgencia.
d) La anamnesis y la exploración física.
e) La evolución.
f) Las órdenes médicas.
g) La hoja de interconsulta.
h) Los informes de exploraciones complementarias.
i) El consentimiento informado.
j) El informe de anestesia.
k) El informe de quirófano o de registro del parto.
l) El informe de anatomía patológica.
m) La evolución y planificación de cuidados de enfermería.
n) La aplicación terapéutica de enfermería.
ñ) El gráfico de constantes.
o) El informe clínico de alta.
Los párrafos b), c), i), j), k), l), ñ) y o) sólo serán exigibles en la cumplimentación de la historia clínica cuando se trate de procesos de hospitalización o así se disponga.
3. Cuando se trate del nacimiento, la historia clínica incorporará, además de la información a la que hace referencia este apartado, los resultados de las pruebas biométricas, médicas o analíticas que resulten, en su caso, necesarias para determinar el vínculo de filiación con la madre, en los términos que se establezcan reglamentariamente.
4. La historia clínica se llevará con criterios de unidad y de integración, en cada institución asistencial como mínimo, para facilitar el mejor y más oportuno conocimiento por los facultativos de los datos de un determinado paciente en cada proceso asistencial.
ARTÍCULO 16.   USOS DE LA HISTORIA CLÍNICA 
1. La historia clínica es un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente. Los profesionales asistenciales del centro que realizan el diagnóstico o el tratamiento del paciente tienen acceso a la historia clínica de éste como instrumento fundamental para su adecuada asistencia.
2. Cada centro establecerá los métodos que posibiliten en todo momento el acceso a la historia clínica de cada paciente por los profesionales que le asisten.
3. El acceso a la historia clínica con fines judiciales, epidemiológicos, de salud pública, de investigación o de docencia, se rige por lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y demás normas de aplicación en cada caso. El acceso a la historia clínica con estos fines obliga a preservar los datos de identificación personal del paciente, separados de los de carácter clínicoasistencial, de manera que, como regla general, quede asegurado el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su consentimiento para no separarlos.
Se exceptúan los supuestos de investigación de la autoridad judicial en los que se considere imprescindible la unificación de los datos identificativos con los clínicoasistenciales, en los cuales se estará a lo que dispongan los jueces y tribunales en el proceso correspondiente. El acceso a los datos y documentos de la historia clínica queda limitado estrictamente a los fines específicos de cada caso.
Cuando ello sea necesario para la prevención de un riesgo o peligro grave para la salud de la población, las Administraciones sanitarias a las que se refiere la Ley 33/2011, General de Salud Pública, podrán acceder a los datos identificativos de los pacientes por razones epidemiológicas o de protección de la salud pública. El acceso habrá de realizarse, en todo caso, por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por otra persona sujeta, asimismo, a una obligación equivalente de secreto, previa motivación por parte de la Administración que solicitase el acceso a los datos.
4. El personal de administración y gestión de los centros sanitarios sólo puede acceder a los datos de la historia clínica relacionados con sus propias funciones.
5. El personal sanitario debidamente acreditado que ejerza funciones de inspección, evaluación, acreditación y planificación, tiene acceso a las historias clínicas en el cumplimiento de sus funciones de comprobación de la calidad de la asistencia, el respeto de los derechos del paciente o cualquier otra obligación del centro en relación con los pacientes y usuarios o la propia Administración sanitaria.
6. El personal que accede a los datos de la historia clínica en el ejercicio de sus funciones queda sujeto al deber de secreto.
7. Las Comunidades Autónomas regularán el procedimiento para que quede constancia del acceso a la historia clínica y de su uso.
ARTÍCULO 17.   LA CONSERVACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN CLÍNICA 
1. Los centros sanitarios tienen la obligación de conservar la documentación clínica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada caso y, como mínimo, cinco años contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial.
No obstante, los datos de la historia clínica relacionados con el nacimiento del paciente, incluidos los resultados de las pruebas biométricas, médicas o analíticas que en su caso resulten necesarias para determinar el vínculo de filiación con la madre, no se destruirán, trasladándose una vez conocido el fallecimiento del paciente, a los archivos definitivos de la Administración correspondiente, donde se conservarán con las debidas medidas de seguridad a los efectos de la legislación de protección de datos.
2. La documentación clínica también se conservará a efectos judiciales de conformidad con la legislación vigente. Se conservará, asimismo, cuando existan razones epidemiológicas, de investigación o de organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Salud. Su tratamiento se hará de forma que se evite en lo posible la identificación de las personas afectadas.
Sin perjuicio del derecho al que se refiere el artículo siguiente, los datos de la historia clínica relacionados con las pruebas biométricas, médicas o analíticas que resulten necesarias para determinar el vínculo de filiación con la madre del recién nacido, sólo podrán ser comunicados a petición judicial, dentro del correspondiente proceso penal o en caso de reclamación o impugnación judicial de la filiación materna.
3. Los profesionales sanitarios tienen el deber de cooperar en la creación y el mantenimiento de una documentación clínica ordenada y secuencial del proceso asistencial de los pacientes.
4. La gestión de la historia clínica por los centros con pacientes hospitalizados, o por los que atiendan a un número suficiente de pacientes bajo cualquier otra modalidad asistencial, según el criterio de los servicios de salud, se realizará a través de la unidad de admisión y documentación clínica, encargada de integrar en un solo archivo las historias clínicas. La custodia de dichas historias clínicas estará bajo la responsabilidad de la dirección del centro sanitario.
5. Los profesionales sanitarios que desarrollen su actividad de manera individual son responsables de la gestión y de la custodia de la documentación asistencial que generen.
6. Son de aplicación a la documentación clínica las medidas técnicas de seguridad establecidas por la legislación reguladora de la conservación de los ficheros que contienen datos de carácter personal y, en general, por la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal.
ARTÍCULO 18.   DERECHOS DE ACCESO A LA HISTORIA CLÍNICA 
1. El paciente tiene el derecho de acceso, con las reservas señaladas en el apartado 3 de este artículo, a la documentación de la historia clínica y a obtener copia de los datos que figuran en ella. Los centros sanitarios regularán el procedimiento que garantice la observancia de estos derechos.
2. El derecho de acceso del paciente a la historia clínica puede ejercerse también por representación debidamente acreditada.
3. El derecho al acceso del paciente a la documentación de la historia clínica no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en interés terapéutico del paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas.
4. Los centros sanitarios y los facultativos de ejercicio individual sólo facilitarán el acceso a la historia clínica de los pacientes fallecidos a las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente y así se acredite. En cualquier caso el acceso de un tercero a la historia clínica motivado por un riesgo para su salud se limitará a los datos pertinentes. No se facilitará información que afecte a la intimidad del fallecido ni a las anotaciones subjetivas de los profesionales, ni que perjudique a terceros.
ARTÍCULO 19.   DERECHOS RELACIONADOS CON LA CUSTODIA DE LA HISTORIA CLÍNICA 
El paciente tiene derecho a que los centros sanitarios establezcan un mecanismo de custodia activa y diligente de las historias clínicas. Dicha custodia permitirá la recogida, la integración, la recuperación y la comunicación de la información sometida al principio de confidencialidad con arreglo a lo establecido por el art. 16 de la presente Ley .

Por su parte, el artículo 4.7.a) de la Ley 44/2003 , de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias refiere, respecto del profesional sanitario, que:

Existirá formalización escrita de su trabajo reflejada en una historia clínica que deberá ser común para cada centro y única para cada paciente atendido en él. La historia clínica tenderá a ser soportada en medios electrónicos y a ser compartida entre profesionales, centros y niveles asistenciales.

Mucho se ha discutido acerca de la titularidad de la historia clínica, y lo cierto es que la norma estatal (la Ley 41/2002, de 14 de noviembre) no aclara tal circunstancia. Sí lo hacen en cambio, algunas normas autonómicas. En cualquier caso, la obligación  de conservación de la historia y los derechos de acceso de los pacientes se encuentra plenamente garantizada en la actual normativa, sin que sea este el lugar y momento en que debamos extendernos más en ello, no siendo objeto de la presente reflexión.

Sí debemos referirnos, en cambio, al hecho de que el valor probatorio de la historia clínica no es pleno, según nuestros Tribunales, pues no será siempre una verdad irrefutable y absoluta si al evaluarse conjuntamente con el resto de elementos probatorios resulta demostrarse inexacta o incompleta. A modo de ejemplo, la STS, Sala 1ª, de 14 de febrero de 2006, número 84/2006, argumenta que (F.D. 10º):

[…] no aceptando la posición del recurrente -que refleja la opinión de un sector doctrinal-, que la historia clínica , aun cuando sea elaborada por médicos ligados por una relación jurídica de naturaleza pública con los servicios de salud, no tiene un carácter asimilable al de los papeles o libros privados, pero tampoco ostenta el carácter de documento público determinante de plenitud de prueba respecto de los extremos que dispone la ley, pues, aunque quien la emita tenga la condición de funcionario, en ella se plasma la realización de actos médicos y se recogen valoraciones de reconocimiento o diagnóstico como elemento de la actividad médica para cumplir con la lex artis, y no en función del carácter funcionarial o no del facultativo, ni para conseguir una finalidad de constancia propia del ejercicio de la función pública, ni como expresión de la competencia o facultades reconocidas a la unidad orgánica administrativa en que se integra el titular con virtualidad para producir formalmente efectos jurídicos frente a terceros (STS de 28 de diciembre de 1979, que niega a la historia clínica , a efectos del recurso de casación, el requisito de la literosuficiencia como documento auténtico y, a efectos argumentativos, SSTS, Sala Tercera, de 17 de abril de 1996 EDJ 1996/2871 y 10 de junio de 2003 EDJ 2003/80966).

El historial médico, con esto, no hace fe por sí mismo de los datos que contiene, los cuales pueden ser contrastados con los demás medios probatorios, pues no tienen carácter intocable, como declara la STS de 5 de junio de 1998, ya que la historia no es más que el relato de un proceso médico, que puede o no ser verídico, y debe ser confrontado con los demás medios probatorios, incluso, a falta de norma específica, si se les reconoce el carácter de documentos administrativos, como reconoce hoy el art. 319.2 LEC.

Caso de ausencia o deficiencia de la historia clínica -de todo hay en esta vida- ello perjudicará a quien le era exigible como deber de colaboración en la actividad probatoria esclarecimiento de los hechos, de suerte que al impedir ello la corroboración de los hechos sucedidos, no puede tal circunstancia perjudicar a quien ninguna obligación de elaboración, conservación o custodia tuvo. Deberá entonces presumirse la culpa de todos los facultativos intervinientes en la asistencia sanitaria y del centro médico que no actuó con la seguridad debida.

Los artículos 390 y 395/396 del Código Penal castigan la falsedad en documento público y privado, respectivamente. La consciente alteración de la historia clínica, o el faltar a la verdad respecto de su contenido, constituye un ilícito penal de graves consecuencias. Eso sí, la falsificación o alteración debe referirse a elementos esenciales de la historia, de forma que repercuta en la normal relación asistencial.


Los protocolos médicos y la lex artis

Si la obligación del médico es una obligación de medios, por regla general, en el ámbito de una ciencia probabilística e inexacta, las decisiones que en todo momento se adopten deben atender al más estricto criterio de prudencia.

Los protocolos médicos, algoritmos o guías para la práctica médica, se erigen en pautas que posibilitan definir lo que se considera por la comunidad científica una práctica médica diligente y adecuada ante una situación concreta.

Partiendo de que las consabidas reglas en materia de diligencia, útil es recordar el contenido de los siguientes preceptos:

Artículo 1.902 del Código Civil: El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

Artículo 1.104 del Código Civil: La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia.

En el ámbito sanitario, esto se traducirá en la observancia de los protocolos aplicables al servicio diagnóstico o terapéutico en cuestión. De suerte que mediante la protocolización de la actividad médica se está codificando la lex artis.

La incertidumbre que asalta al médico a la hora de optar por una u otra decisión se resuelve mediante el protocolo, que ya contiene la decisión previamente tomada para el caso -por un grupo de expertos- y transforma el juego de probabilidades en una certidumbre convenida.

Pero recordemos que la culpa o negligencia nacerá de la inobservancia de la diligencia que se corresponda con las circunstancias de personas, tiempo y lugar, ex artículo 1.104 del Código Civil, por lo que habrá que atender siempre y en todo caso a la prestación de los medios exigibles según la capacitación del centro sanitario, la especialización del facultativo o las concretas circunstancias del paciente y de su enfermedad. Existirán protocolos internacionales, nacionales, y también protocolos adaptados a las circunstancias de un concreto centro hospitalario, en muchos casos; protocolos todos ello en permanente evolución, dados los continuos avances de la ciencia médica.

Sin pretender entrar en el estudio exhaustivo de la materia, por no ser nuestro objeto, del que nos desviaríamos, concluiremos que la jurisprudencia tiene a los protocolos como fundamental elemento probatorio a los efectos de verificar si el facultativo se ha ajustado o desviado de la lex artis, y por tanto ha incurrido o no en una conducta culpable o negligente.


La existencia de un daño

Los errores de diagnóstico han dado lugar a numerosísimos pronunciamientos en nuestros Tribunales, en uno u otro sentido. No obstante, lo esencial será que el error en que se haya incurrido por el facultativo haya ocasionado un daño, pues en caso contrario, de no verificarse ninguna clase de daño para el paciente o sus familiares, nada podrá reclamarse. En nuestro país, a diferencia de lo que ocurre en otros, no se indemniza el riesgo potencial.


El historial, el protocolo y el informe pericial

Puesta de manifiesto la relevancia de la historia clínica y de los protocolos o guías médicas, la prueba de la culpa o negligencia en el médico precisará siempre la aportación de un informe pericial de parte de quien pretenda exigir responsabilidad o defender su inexistencia:

Artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.

El dictamen pericial deberá someter a escrupuloso examen el historial clínico, a la vista de los protocolos vigentes en la materia o actuaciones médicas involucradas, y localizar el daño que a resultas de una posible vulneración de la lex artis se haya causado, llevando cabo entonces una valoración del mismo.

Una vez aportado el informe pericial, deberán defenderse sus conclusiones en juicio.

Artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita.

El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes.

En especial, las partes y sus defensores podrán pedir:

1.º Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2 del artículo 336.

2.º Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba.

3.º Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen.

4.º Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo.

5.º Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.

6.º Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito.

2. El tribunal podrá también formular preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos designados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 339.

Por virtud de lo dispuesto en el artículo 348 de la misma norma, el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, lo que equivale a que deba motivar, en la sentencia que en su momento dicte, circunstancias tales como:

(1) La imparcialidad de cada perito.

(2) La formación y especialización de cada perito.

(3) La experiencia profesional en el ramo que importe al caso, de cada perito.

(4) La complejidad probatoria del conflicto presente.

(5) La proximidad, inmediación e intensidad de los dictámenes respecto de los hechos valorados.

(6) La técnica / metodología empleadas por los peritos, y su validez o aceptación científica.

(7) La coherencia interna, capacidad de persuasión y motivación del contenido de los informes.

(8) La claridad y firmeza de sus conclusiones.


Llegados a este punto, veamos algunos ejemplos de lo que en nuestros Tribunales se ha definido como negligencias o incumplimientos de la lex artis, resultantes -por ser el objetivo final de esta reflexión- de un error de diagnóstico.

Sirva la advertencia de que citaremos solo unos pocos, de los muchos pronunciamientos existentes, tanto del Tribunal Supremo, como de otros Tribunales menores.

Veremos que la responsabilidad de médico estará salvaguardada si la historia clínica y la exploración física son completas y minuciosas, y se completan por los exámenes y pruebas de laboratorio adecuados a la obtención de la información necesaria sobre el estado del paciente; presuponiendo de partida, eso sí, que el médico mantiene actualizados sus conocimientos científicos.


Errores de diagnóstico en la gestación: wrongful birth

Numerosas resoluciones reconocen el derecho de los padres a ser resarcidos con motivo de error consistente en la deficiente información ofrecida a una gestante, a resultas de lo cual se la priva de ejercitar libre y voluntariamente su derecho a la interrupción del embarazo durante el plazo en que ello es lícito.

La reciente STS, Sala 1ª, de 15 de septiembre de 2015, número 479/2015, aborda uno de dichos supuestos. La falta de información ofrecida a la gestante la priva de decidir de la forma más adecuada a sus intereses y proyecto vital, debiendo asumir las consecuencias del nacimiento de un hijo con graves defectos congénitos. A decir del Alto Tribunal, se le produce a la madre un daño moral (que abarca el sufrimiento y padecimiento psíquico resultante) y un perjuicio económico directamente derivado del nacimiento de un hijo con limitaciones y malformaciones.

Las deficiedcias y malformaciones consistieron en que el hijo nació con síndrome de Moebius, con carencia de ambas manos, pies zambos, macrognatia, microglosia, siringomielia y síndrome de Wolf-Parkinson-White, con gastrostomía y traqueostomia.

El razonamiento del Tribunal Supremo se concentra en lo siguiente (F.D. 2º):

[La sentencia descarta] la viabilidad de la acción conocida como wrongful life señalando: 1º) que el daño ocasionado por esta falta de información afecta en exclusiva a los padres demandantes, a los que se ha ocasionado un daño moral al verse privados de la información necesaria para poder tomar de forma adecuada sus decisiones, y 2º) que debe descartarse que se haya producido un daño a la menor, ya que esta Sala ha venido considerando, desde la sentencia de 5 junio 1998 (RJ 1998, 4275), que no puede admitirse que este tipo de nacimientos sea un mal en sí mismo (así mismo STS de 19 junio 2007). Ahora bien, en la demanda no ha sido ejercitada esta acción y la sentencia estima la acción entablada exclusivamente por los padres y a ellos solos indemniza como consecuencia del daño ocasionado, en la que incluye el dolor que sufren como propio por el estado de su hijo, sin que la sentencia haya sido tachada formalmente de incongruente con las peticiones de las partes.

Quizá la primera sentencia en la materia fuera la STS, Sala 1ª, de 6 de junio de 1997, número 495/1997, al abordar el caso de una paciente a quien no se le comunicó a tiempo el fracaso de una amniocentesis, habiendo tiempo para volver a realizar la prueba dentro de las 22 semanas en que podría haber optado por la legal interrupción del embarazo, siendo el resultado final el nacimiento de un hijo con síndrome de Down.

[…] Desde luego, aquí surge la figura conocida en el derecho americano con el nombre de “Wrongful life” -el niño nace con taras, pero la única otra alternativa posible era que no hubiera nacido-; ahora bien, el daño derivado del referido dato no es patrimonial y para su valoración, siempre evanescente dada la dificultad de fijar parámetros económicos a una tara como es la derivada del síndrome de Down , hay que tener en cuenta varios aspectos, como es el del impacto psíquico de crear un ser discapacitado que nunca previsiblemente podrá valerse por si mismo y que pueden llegar a alcanzar edades medianas; lo que precisa, a su vez, una atención fija permanente y por lo común asalariada. Todo lo cual hace posible y hasta lógica el montante de la suma reclamada por la parte, ahora, recurrente[F.D. 3º]


Error de diagnóstico por ausencia de pruebas exigibles

La STS, Sala 1ª, de 18 de febrero de 2015, número 33/2015, ya citada, constituye el ejemplo de un caso en que se predica negligencia y vulneración de la lex artis por la falta de realización de pruebas médicas exigibles en el caso concreto. El razonamiento empleado es el siguiente:

La sucesión de hechos ocurridos en un periodo corto de tiempo ponen en evidencia la existencia de un error de diagnóstico inicial producido por no haber puesto a disposición de la paciente los medios adecuados para obtenerlo. La asistencia médica continuada del facultativo […] resulta manifiestamente incompleta, ya que no realizó a la paciente ninguna exploración complementaria […], a fin de descartar las complicaciones que parecía presentar […].

Si los síntomas de dolor abdominal persistían en el momento en que la paciente fue dada de alta […], se debió trabajar también sobre esta hipótesis adoptando las medidas correspondientes, lo que no se hizo. No estamos ante un error de diagnóstico disculpable o de apreciación, sino ante un diagnóstico equivocado por no haber puesto a disposición de la paciente los medios de que disponía para lograrlo. Una simple prueba ecográfica, efectuada tardíamente, hubiera evidenciado el curso progresivo de la infección en el abdomen, y hubiera evitado las consecuencias resultantes. No estamos ante un supuesto de medicina defensiva por la aplicación indiscriminada de pruebas para establecer diagnóstico . Estamos ante una actuación médica carente de los conocimientos necesarios para hacer posible un diagnóstico correcto mediante la exploración y la práctica de pruebas complementarias que hubieran prevenido, evitado o aminorado el daño a partir de una previa sintomatología evidente y reiterada.

El daño fundamenta la responsabilidad y éste se produjo como consecuencia de la negligencia médica. El criterio de imputación resulta del artículo 1902 CC  y exige del paciente la demostración de la relación o vínculo de causalidad entre el daño y el equivocado diagnóstico , así como la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado que el acto médico o quirúrgico fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008), ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria, como sucede en este caso por un error de diagnóstico que desembocó en el resultado dañoso generador de responsabilidad, puesto que produjo un tratamiento equivocado y gravemente perjudicial para la paciente, y que se identifica a partir de la valoración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento en que los hechos tuvieron lugar y no después, al haberla dado de alta sin haber confirmado o descartado una posible infección, cuando la sintomatología así lo exigía, sin que ello suponga una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por la paciente, que volvió unas horas después al centro médico en el que quedó ingresada hasta su traslado a otro al día siguiente para la realización de un TAC a resultas del cual se le practicó una intervención de urgencia.

Los supuestos en que el paciente sufre un resultado lesivo a resultas de que no se le realizan las pruebas idóneas que hubieran evitado el resultado son quizá los más numerosos, y en muchas ocasiones, coinciden con retrasos en la adecuada asistencia del paciente.

La Sentencia del Tribunal Superior de Andalucía (Granada), Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 24-3-2014, número 844/2014, por ejemplo, trata el caso de una paciente que fallece debido a que cuando se acierta en el diagnóstico ya es demasiado tarde, no existe ya opción de tratamiento (F.D. 7º):

Ha resultado ser extremo controvertido, determinar qué hubiera pasado si se hubiese realizado el TAC al inicio de la asistencia y ante los primeros síntomas de la actora.

Pues bien, en primer lugar, ya se ha adelantado que no puede exigirse al perjudicado probar que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación, y basta con acreditar haber privado al paciente de la oportunidad de obtener un tratamiento en las mejores condiciones posibles.

Así, aunque de pronóstico incierto y “sombrío”, la enfermedad que presentaba la Sra. Agustina era diagnosticable y tratable, hasta el punto de que el primer día la TC diagnostica prácticamente el 100% de las mismas o al menos con gran grado de fiabilidad, disminuyendo después – porque la sangre se va limpiando- el grado de fiabilidad de la prueba.

[…] En definitiva a la Sra. Agustina se le privó de tales oportunidades haciéndose inútil cualquier intervención terapéutica por la presencia ya el día 16 de zonas isquémicas cerebrales amplias cuyo potencial de déficit residuales desaconsejaron ya cualquier actuación y debe entenderse que sufrió un daño antijurídico consistente en que si los servicios sanitarios hubieran actuado más diligentemente, habría disfrutado de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud y, en definitiva, para su vida, pues el momento tardío en que se establece el diagnóstico definitivo no deja ya opción posible de tratamiento.


Error de diagnóstico por diagnóstico fatal

En ocasiones el error de diagnóstico conlleva intervenciones o actos médicos innecesarios que por agresivos y arriesgados producen lesiones sin justificación.

Este es el caso analizado en la STS, Sala 1ª, de 17 de noviembre de 2004, número 1108/2004, en que diagnosticada una cardiopatía inexistente en la paciente que pudiera terminar en muerte súbita, se le receta amiodarona en altas dosis, lo que termina por causarle paradas cardiorrespiratorias y con ello repetidas anoxias que dañan gravemente su cerebro, resultando en secuelas irreversibles que le impiden valerse por sí misma y le hacen precisar la continua asistencia de otra persona para satisfacer sus más elementales necesidades de la vida (F.D. 5º):

[…] en el presente caso no se puede olvidar que a través de un tratamiento coronario francamente agresivo e innecesario se produjeran unos daños físicos y unas secuelas, cuya mensura está perfectamente cuantificada […] lo que es subsumible en una situación de daño desproporcionado […]

[…] trasladada la enferma a la Clínica de Madrid “Nuestra Sra. de Loreto” para practicársele un estudio electrofisiológico, se le suspende toda medicación y resulta que:

1. La paciente normaliza la actividad de su corazón, que no precisó ni marcapasos ni desfibrilador automático.

2. La práctica del estudio electrofisiológico evidenció la inexistencia de cardiopatía alguna, tras lo cual Constanza se reintegró a su domicilio el día 13 de julio de 1994.

3. Constanza permanece en la actualidad en su domicilio sin precisar tratamiento alguno para su corazón.

4. El corazón de dicha persona continúa sano en la actualidad y sin que conste que Constanza haya vuelto a tener el más mínimo problema de corazón.

Curioso es el caso que trata la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11ª, de fecha 4 de septiembre de 2002, en que a la paciente se le diagnostica erróneamente la enfermedad del síndrome de Mágic, pronosticándole una muerte inminente y aconsejándole la interrupción del embarazo (F.D. 2º):

Según reiterada jurisprudencia, la obligación contractual o extra contractual del médico y en general del personal sanitario, no es de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, o lo que es igual no es la suya una obligación de resultado, sino de medios, es decir, no está obligado a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que se requieren según el estado de la ciencia, debiendo regirse la actuación del médico por la denominada lex artis ad hoc, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica, y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente, y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos del enfermo, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida.

[…] Además en la conducta de los profesionales médicos queda, en general, descartado toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba admitida en los daños de otro origen, estando por tanto a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la culpa ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico (SS 12-7-88, 7-7-90 y 10-11-97) señalándose en la de 9-6-97, que para que el principio de la responsabilidad por culpa se aplique al personal médico, es “necesidad ineludible” que queda probada la culpa del eventual responsable del resultado dañoso, y que si bien la línea jurisprudencial adoptada en los últimos años ha ido aceptando soluciones cuasi objetivas basándose en el principio del riesgo, no quiere decir esto que se prescinda totalmente de la culpa; por tanto la responsabilidad se establece en base a la concurrencia de necesaria relación de causalidad culposa, que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva (S. 7-2-88), o más generalmente de una acción culposa (SS 22-2-88 y 10.11.97), y así lo ha estimado en aquellos casos en que se logre establecer un nexo causal entre el acto tachado de culpable o negligente y el resultado previsible y evitable (S. 12.2.90), sin que la relación de causalidad puede fundarse en meras conjeturas, deducciones o posibilidades (S. 20-2-90). En el caso ahora enjuiciado, es reconocido por la demandada que la actora acudió a la Clínica Quinta Salud Alianza el 19-11-95 aquejada de dolencias consistentes en fiebre de hasta 38º TºC de predominio respectivo sin escalofríos ni focalidad coincidiendo con inicio de dolor en zona escapular, y tras las correspondientes exploraciones le es diagnosticada dilatación aneurismática con aftas buco-genitales, sospechando posible síndrome Behcet, por lo que el 21-11-95 es dada de alta, y trasladada al “Hospital S.”, también perteneciente a la demandada, donde permanece hasta el 4-12-95, con diagnóstico de síndrome de Magic, pautándole controles en consultas externas. Así mismo queda acreditado que consultó a otros centros médicos, maternidad y “Hospital V.”, dando a luz a una hija sana en julio de 1996, en contra de lo que según la actora le manifestaron los doctores que la atendieron en los centros de la demandada, que le recomendaron se realizara un aborto para evitar un nacimiento de feto con malformaciones, lo que no está debidamente acreditado. En enero de 1998, en el “Hospital P.”, se le detecta dilatación aneurismática de aorta torácica y aorta descendente y se le diagnostica la enfermedad de Takayasu no tan grave como el Síndrome de Magic, síndrome éste que según el informe emitido por la “Universidad B.”, fue descrito en el año 1985, y se define como la coexistencia en un mismo paciente de una policonditis recidivante y un síndrome de Behcet, cuyos síntomas suelen ser ulceras genitales y o bucales, junto a lesiones recurrentes inflamatorios que afectan a las estructuras cartilaginosas, sin que exista una prueba diagnóstica de la enfermedad, y que dado los pocos casos publicados y lo reciente de su descripción es difícil asegurar si su evolución es diferente a la de las enfermedades que la compone, policonditis más la enfermedad de Behcet, y que la dirección o ruptura de aneurismas aorticos puede ocasionar la muerte del paciente. Con lo que queda acreditado el error de diagnóstico, error que le produjo repercusiones psicológicas, derivadas del schock traumático, con sentimiento de temor, desesperanza, horror, ansiedad y depresión como consecuencia de la información sobre su muerte inminente, repercusiones psicológicas que aun presenta en la actualidad, según el informe de la psicóloga Dª Ana, emitido en periodo probatorio, con lo que queda acreditado el daño moral causado a la actora al diagnosticar a la misma, de 28 años de edad, y de profesión Auxiliar de Enfermería, una enfermedad de carácter mortal, y por consiguiente la obligación de indemnizar, aunque no quede plenamente acreditado que a la actora se le aconsejara el aborto, por miedo a que el hijo naciera con malformaciones, por lo que procede la confirmación de la sentencia apelada, al estimar en la Sala adecuada, a los sufrimientos padecidos, la indemnización concedida, y en consecuencia la desestimación del recurso, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, en aplicación del art. 710 de la antigua L.E.C.

En un sentido semejante, la STS, Sala 1ª, de 19 de julio de 2007, número 916/2007, aborda el caso de un paciente a quien se le diagnostica el VIH por error, y a quien se le tiene durante 4 años en el sufrimiento del desarrollo de la enfermedad (F.D. 5º):

En primer lugar, la jurisprudencia de esta Sala sobre la responsabilidad por riesgo en relación con el art. 1902 CC, nunca ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de responsabilidad con fundamento en dicho precepto (SSTS 6 de septiembre de 2005; 31 de octubre 2006, entre otras), y es evidente que al que se refiere la sentencia es al efecto o a la consecuencia de una practica médica en si misma negligente, como es la que resulta de no haber repetido la prueba ante la normalizada clínica que presentaba el paciente, manteniendo durante varios año el consumo indebido del medicamento retroviral. En segundo, se vuelve a hacer supuesto de la cuestión puesto que parte de hechos distintos de los que la sentencia declara probados respecto de la repetición de los controles, cuyo incumplimiento supone una evidente vulneración de la lex artis en la practica de una actuación que se hace de forma rutinaria y ajena a la técnica médica o científica que exigía el caso y esta omisión mantuvo al paciente en una angustiosa e insegura situación sobre su estado, determinante de un daño causalmente vinculado a la actuación del médico y del resto de los demandados.


Conclusiones

Hemos visto que como norma general, la obligación de los profesionales sanitarios no es de resultado (lograr la curación del paciente) sino de medios, de suerte que el facultativo debe proporcionar a su paciente los cuidados necesarios de acuerdo con el estado de la ciencia, las concretas circunstancias del caso, y de la denominada lex artis ad hoc.

En los casos en que entre el paciente y el médico exista un contrato, la responsabilidad que podrá exigírsele será contractual (artículo 1.101 del Código Civil), compatible con la acción de responsabilidad extracontractual sustentada en el artículo 1.902 del Código Civil. Y ello, claro está, con independencia de la responsabilidad disciplinaria que pueda derivarse de un incumplimiento de la normativa estatutaria que regula la profesión del profesional sanitario, o de la responsabilidad administrativa en que pueda incurrir si vulnera una norma administrativa; y en último término, de la responsabilidad penal que pueda dimanar de una conducta delictiva.

Como en todos aquellos ámbitos en que se exija responsabilidad civil a cargo de alguien, deberá probarse la acción u omisión del supuesto responsable, la existencia  de un daño real (que no hipotético) y evaluable económicamente, la relación de causalidad entre la acción y el daño resultante, y la imputación de ese daño al sujeto a quien se le reclama la responsabilidad por la presencia de culpa o negligencia.

La culpa o negligencia se pondrá en evidencia comparando la actuación del médico actuante con la conducta que hubiera desarrollado un profesional prudente y diligente, ubicado en similares circunstancias externas de personas, tiempo y lugar (artículo 1.104 del Código Civil). La omisión de la diligencia adecuada a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar equivale entonces a la infracción de la lex artis.

A fin de verificar la vulneración en el caso de la lex artis por parte del médico, será imprescindible el exhaustivo examen de la historia clínica del paciente dañado o perjudicado. En la comparación de los actos médicos que se reflejen en la misma con aquellos que eran científicamente adecuados según los protocolos y guías médicas específicos, podrá concluirse que haya o no haya una desviación del médico respecto de la lex artis ad hoc, y entonces, vía para reclamar de su actuar responsabilidad o no.

En cualquier caso, la exposición de la cuestión mediante la aportación de un informe pericial será forzoso en un conflicto de la naturaleza que estamos tratando, toda vez que si se ha dado la necesidad de acudir ante los Tribunales a reclamar la reparación del daño sufrido es porque el reclamado se opone a reconocer su responsabilidad, y siendo cuestiones científicas las que se encuentran en el fondo del debate, y las que inclinarán la decisión del Tribunal de uno u otro lado, precisarán de una clara y convincente exposición de parte de un profesional especialista y cualificado en la rama médica implicada.

En materia de error de diagnóstico, la calificación de la praxis asistencial debe realizarse a través de un juicio anterior a la evolución de los hechos, al acaecimiento del resultado dañoso, evaluando el escenario inicial ante el que se encontraba el médico que realizar el diagnóstico erróneo. El desgraciado curso posterior de los acontecimientos nunca podrá servir de exclusiva base sobre la que juzgar la desviación o adecuación del acto médico a la lex artis.

Al médico no le es cuestionable el error en sí mismo, sino el comportamiento inexcusable que le llevó a cometerlo, a saber: no realizar todas las comprobaciones o exámenes necesarios atendiendo al  estado de la ciencia médica en el momento, o concluir a partir de las pruebas y exámenes con manifiesta ignorancia y burdo error.

La cuestión, al final, puede resumirse acudiendo a las palabras del Tribunal Supremo en su STS, Sala 1ª, de 16 de abril de 2007, número 415/2007 (F.D. 9º):

En suma, aunque el fin perseguido por la actuación del médico es la curación del paciente, tal fin permanece fuera de la obligación del facultativo, por no poder garantizarlo, y el objeto de la obligación del médico es una actividad diligente y acomodada a la lex artis, en este caso en relación con la obligación de practicar las pruebas diagnósticas procedentes con arreglo a la ciencia médica (SSTS de 23 de septiembre de 2004, 15 de febrero de 2006, 18 de diciembre de 2006, 21 de diciembre de 2006 y 6 de febrero de 2007) y administrar el correspondiente tratamiento. La actividad diagnóstica comporta riesgos de error que pueden mantenerse en ciertos casos dentro de los límites de lo tolerable. Existe, sin embargo, responsabilidad si para la emisión del diagnóstico el médico no se ha servido en el momento oportuno, siendo posible, de todos los medios que suelen ser utilizados en la práctica profesional, teniendo en cuenta las pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico con las que se facilita la concreción de la lex artis y la evolución y perfeccionamiento de los protocolos asistenciales (que incluyen la consideración de reglas de orden deontológico: STS de 15 de diciembre de 2006) y valorando las circunstancias de cada caso para decidir la prestación de asistencia.

Por ello, cuando se investiga un posible cáncer de mama, esta Sala ha apreciado responsabilidad cuando se omitió la realización de determinadas pruebas exigidas por una conducta adecuada a la lex artis ad hoc que hubieran permitido descartar la existencia de un carcinoma o detectarlo en un estadio precoz con aumento de las posibilidades de curación o supervivencia (STS 23 de septiembre de 2004 EDJ 2004/143887).

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