¿EXISTE DELITO POR IMPRUDENCIA LEVE DEL PROFESIONAL SANITARIO TRAS LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL?

Como sabemos, la reforma del Código Penal llevada a cabo a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el pasado 1 de julio de 2015, conllevó la desaparición de las faltas, figura por la que se recogían todos aquellos comportamientos que, pese a merecer reproche penal, no revestían la suficiente gravedad para tipificarse como delitos.

Algunos de los comportamientos que antes de la reforma constituían una falta susceptible de castigarse por el cauce penal, han pasado a tipificarse como delitos leves. Otras conductas se han despenalizado (restando, en su caso, la aplicación de la disciplina administrativa), y nuevas conductas antes no contempladas constituyen nuevos tipos de delitos leves. En cualquier caso, lo que no ha variado es el hecho de que para poder exigir responsabilidad penal de un acto u omisión debe haberse tipificado ese concreto acto u omisión en el Código Penal (antes como delito o falta; hoy como delito grave, menos grave, o leve).

Entonces, si las imprudencias leves penalmente reprochables se encontraban tipificadas como faltas antes de la reforma del Código Penal, y las faltas ya no existen tras la reforma, ¿se han despenalizado las imprudencias no graves?

Centrando la respuesta en el concreto ámbito que interesa a esta reflexión, el sanitario, puede decirse que la reforma se ha interpretado por algunos operadores jurídicos como la desaparición de la responsabilidad penal derivada de imprudencia leve en el facultativo. ¿Pero es ello así, en verdad?

Si la respuesta es positiva, quizá únicamente las conductas de las que pueda predicarse la presencia imprudencia grave serían susceptibles de enjuiciarse y castigarse conforme al Derecho penal, de forma que con independencia de la responsabilidad civil o de otro orden que se derivase de la imprudencia leve, ésta no tendría consecuencias criminales de ninguna clase.

Esto, quizá, no parece del todo razonable, habida cuenta de que conlleva un significativo salto desde el castigo de conducta gravemente imprudente con penas hasta de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, y la ausencia total de castigo alguno (fuera de la obligación de resarcimiento económico de la que responden, en la práctica, las aseguradoras).

En el ánimo de aclarar en algún aspecto la cuestión, empezaremos señalando que de acuerdo con el artículo 12 del Código Penal, las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley. Si este es nuestro punto de partida, tendremos claro que debemos esperar que toda acción u omisión imprudente que no se encuentre específicamente tipificada en nuestro Código Penal carecerá de consecuencias penales.

Los delitos que en el Código Penal se enlazan con conductas imprudentes que puedan afectar al profesional sanitario son exclusivamente los siguientes:

(1) Homicidio imprudente (artículo 142 del Código Penal)

(2) Lesiones imprudentes (artículo 152 del Código Penal)

(3) Lesiones al feto imprudentes (artículo 158 del Código Penal)

(4) Manipulación genética imprudente (artículo 159 del Código Penal)

(5) Sustitución imprudente de un niño por otro en centros sanitarios (artículo 220 del Código Penal)


Qué es la imprudencia penalmente relevante

Pero, para despejar piedras con las que podamos tropezarnos en el camino,  aclaremos, ¿qué debemos entender por imprudencia, en términos penales?

Tendremos claro que no toda imprudencia genera responsabilidad penal, dado que el Código Penal se reserva a los casos más graves. Lo cierto es que para que pueda hablarse de reproche penal hará falta la presencia de dos elementos:

(a) Elemento objetivo

Por elemento objetivo entenderemos, de un lado, la infracción de la norma o deber de cuidado; y de otro, la consecuencia lesiva castigada por el Código Penal.

En cuanto a la infracción del deber de cuidado, la jurisprudencia refiere un deber de cuidado interno, referido a la consciencia del riesgo de la actividad que se desarrolla (culpa consciente); y un deber de cuidad externo, consistente en la adecuación del comportamiento a los riesgos propios de la actividad.

Yendo a la concreción práctica de estos deberes en el ámbito sanitario, hablaremos de:

1.- El deber de omitir acciones u omisiones peligrosas, socialmente desaprobadas (como actuar manifiestamente sin la preparación y competencia suficiente).

2.- El deber de información previa, a fin de poder tomar las precauciones necesarias que eviten el resultado (como llevar a cabo cuantas pruebas se estimen oportunas a fin de conocer las medidas que pueden aplicarse y las que no pueden en cada caso).

3.- El deber de actuar prudentemente ante situaciones peligrosas, valorándose ello en función de cuál hubiera sido la conducta de un profesional médico medio en relación con el caso.

(b) Elemento subjetivo

Por elemento subjetivo nos referiremos a la inexistencia de la voluntad de causar daño, que descartaría la propia imprudencia y hablaríamos de dolo.

Al final, el concreto etiquetado de las conductas que los Tribunales tienen ocasión de enjuiciar se derivará del examen de las circunstancias presentes en cada caso, a fin de dar la solución que se entienda más justa al supuesto acontecido.


Clases de imprudencia

Acotado el concepto de imprudencia, resulta que la misma puede ser grave (estaremos ante un delito), leve (antes falta, hoy quizá delito leve), culpa civil y culpa levísima (estas dos últimas sin trascendencia criminal).


Imprudencia grave

Para la jurisprudencia, la imprudencia grave o temeraria significa el olvido total y absoluto de las más elementales normas de cuidado, de forma que puede decirse de ella que es vergonzosa y hasta ofensiva.


Imprudencia menos grave

La reforma de 2015 introduce el concepto de imprudencia menos grave, concepto jurídico indeterminado y por tanto confuso. En el proyecto de reforma que se presentara al Congreso de los Diputados se hablaba únicamente de imprudencia grave como la imprudencia que causaba la muerte de otro, y solamente por imprudencia grave nacía responsabilidad profesional.

Sin embargo, la presión de los colectivos formados por víctimas de accidentes de tráfico y familiares de las mismas, que denunciaron que ello significaría la despenalización de muchas conductas claramente reprochables simplemente por no producir como resultado el fallecimiento de la víctima (colectivos estos a quienes apoyó después la Fiscalía especializada en seguridad vial), resultó en las enmiendas de los artículos 142 y 152 del Código Penal por las que se dio entrada a la imprudencia profesional y a las lesiones imprudentes.

Aunque reste pendiente que alguien defina qué deberá entenderse por ello, se introdujo el concepto de imprudencia menos grave. Como pista anticipada, la exposición de motivos de la enmienda refiere que se tratará de evitar que resultados lesivos muy graves que no derivaran de imprudencias a su ves graves, quedaran impunes.

Deberemos esperar, pues, la concreción jurisprudencial de lo que deba entenderse por imprudencia menos grave, toda vez que, desde luego, las lesiones de importancia que se deriven de simples despistes en la conducción, por ejemplo, no tendrán por sí mismas consecuencias penales, o al menos eso se oye en los foros especializados.

¿Cuál será entonces la imprudencia menos grave en que pude incurrir un profesional sanitario?

De un lado, el artículo 152 del Código Penal castiga la imprudencia menos grave cuando lo que se provoca con ella es el resultado previsto en los artículos 149 y 150, a saber:

(1) La pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, una grave enfermedad somática o psíquica.

(2) La mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones

Conductas estas para las que se prevé una pena de multa de 3 a 12 meses.

De otro lado, los artículos 142 (para el homicidio imprudente), 152 (para las lesiones imprudentes), 146 (para el aborto imprudente), 158 (lesiones al feto imprudentes), 159 (para la manipulación genética imprudente) y 220 (sustitución imprudente de un niño por otro), solamente mencionan la imprudencia profesional en el caso de imprudencia grave; y si hablan de imprudencia leve, nada dicen de imprudencia profesional.

Para unos, esto significa que la imprudencia profesional siempre será imprudencia grave, debido a la mayor exigibilidad que debe predicarse a quien tiene especiales conocimientos o cualidades respecto del ámbito en que se produce el resultado indeseado, precisamente por ser profesional; para otros, en cambio, esta regulación supone la despenalización de las imprudencias profesionales menos graves (o leves).


La imprudencia profesional

A fin de no quedarnos en el punto en el que empezamos la reflexión, veamos ejemplos reales que nos ayuden a esclarecer lo que debe entenderse por imprudencia profesional; imprudencia que, de ser castigada penalmente, conllevará la pena de inhabilitación profesional, además de la pena principal que corresponda.

Comoquiera que tampoco existe definición legal de la imprudencia profesional, acudiremos una vez más a la jurisprudencia, para quien:

No es el error científico, ni el error de diagnóstico, porque la medicina no es una ciencia exacta (a no ser que el caso en cuestión sea inadmisible o inasumible).

Tampoco es imprudencia profesional penalmente relevante que el sanitario carezca de una pericia extraordinaria, superespecializada o muy cualificada, dado que las técnicas evolucionan con mucha celeridad, y no puede abrirse la entrada a reclamaciones y responsabilidades derivadas del empleo o falta de empleo de una u otra técnica en todo caso.

Tampoco es definitiva la deficiencia en los medios técnicos del centro sanitario en el que se actúa, pues deben valorarse las causas y razonabilidad de ello.

Tampoco es toda infracción de la lex artis, pues dicha infracción habrá de ser ostentosa, grave o muy grave para generar responsabilidad penal.

Lo cierto es que los Tribunales examinarán todas las circunstancias del caso que enjuicien y, con el apoyo del médico forense (y en su caso, periciales de parte), tratarán de enjuiciar los hechos bajo el prisma de lo que en ese mismo supuesto habría hecho el profesional sanitario medio.

Tenemos numerosos ejemplos de conductas que se han considerado imprudencia profesional en las resoluciones de nuestro Tribunales. Así, existe imprudencia profesional sanitaria cuando un anestesista se ausenta del quirófano a pesar de ser autorizado por el cirujano jefe, de forma que el paciente muere al no recibir la atención necesaria; cuando un anestesista cierra el suministro de oxígeno por error, y fallece el paciente; cuando el médico delega en la comadrona, se ausenta, y fallecen parturienta e hijo; o cuando se extrae u riñón por otro y, detectado el error, se reintroduce el sano en el paciente y se extirpa el riñón correcto, resultando la muerte del enfermo.


Conclusiones

Enlazando todo lo explicado con anterioridad, podríamos tener por conclusiones provisionales (a la espera de que nuestro Tribunales vayan resolviendo los asuntos que se les planteen), las siguientes:

(1) Es cierto que la reforma del Código Penal operada por virtud de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, suprime las faltas, y con ello, también las faltas por las que se tipificaban conductas reprochables por la existencia de un resultado indeseado derivado de negligencia leve.

(2) De acuerdo con lo previsto en el artículo 12 del Código Penal, solamente se castigarán las acciones u omisiones imprudentes cuando expresamente se prevea.

(3) Existen diversos tipo penales en los que se prevé expresamente la posibilidad de su comisión mediante una conducta imprudente, ya sea grave, menos grave y/o profesional.

(4) La imprudencia profesional puede ser de facto grave o de menor entidad y relevancia, lo cual implicaba antes de la reforma que las de mayor calado se enjuiciaban y castigaban como delitos, y las de menor reproche como faltas.

(5) Comoquiera que tras la reforma existen diversos tipos delictivos en los que únicamente se alude a la imprudencia profesional dentro del apartado que habla de su comisión por imprudencia grave,  y no en el apartado relativo a la imprudencia leve, puede interpretarse:

1.- Que la imprudencia profesional siempre será grave (en atención a las circunstancias específicas que acompañan a su autor), o

2.- Que la imprudencia profesional menos grave no tendrá consecuencias penales, por no estar expresamente contemplada en esos tipos penales, o

3.- Que la imprudencia profesional que no pueda calificarse de grave se enjuiciará y castigará de acuerdo con lo previsto para las conductas cometidas con imprudencia menos grave, sin que sea mayor la responsabilidad y reproche si el autor es un profesional o no.

Cada una de estas posturas tiene hoy sus defensores. Personalmente, entiendo que la opción 2 debe descartarse, y que deberemos estar atentos a cuál de entre las otras dos alternativas es la que siguen nuestros Tribunales.

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